直播带货？网络直播合同风险要点知多少？

新冠疫情下直播带货的火爆成为某种必然。

作为目前电商网络最火爆的营销方式，根据艾媒咨询统计数据，2019年中国直播电商行业的总规模已经达到人民币4338亿元。直播带货在带来丰富消费体验的同时，当然也暴露出不少问题。基于日常法律服务中处理因直播合同引发的各类问题的经验，笔者现从品牌方即商品经营者视角出发，结合相关案例对网络直播类合同所涉相关风险要点进行简述。

主播的人身专属性

一场网络直播通常由商品经营者和MCN公司（Multi-Channel Network，对接平台及主播的中介机构）先签订与直播服务相关的合同，再由MCN公司对接直播平台，由旗下主播在平台上向平台用户进行直播。

在MCN公司与商品经营者的合同纠纷中，擅自更换主播成为最典型问题。在上海市虹口区人民法院已经审结的某服务合同纠纷一案中，法院对于MCN公司擅自更换主播的行为，经审理后认为：从合同目的来看，直播带货的实质是为商品提供宣传推广服务，该种模式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。本案中MCN公司擅自替换的五名主播与原定的主播在粉丝数量上存在明显差距，势必将导致实际受众数量与预期存在差异，难以达到合同设想的推广效果。故认定MCN公司应当承担违约责任。

主播对于一场直播的意义不言而喻，特别是自身的流量及粉丝数量加持的“网红主播”，可以为产品的推广宣传赋能，进而带来巨大的收益。这也是决定直播合同价格的最重要因素。因此，在磋商阶段做好主播人员备选以及明确违约后果显得非常重要。

推广用语的合规性

主播在直播时会使用的宣传用语往往并不会明确约定在合同中，也不会进行事前文稿确认。而是在获取商品关键词后，即由主播自行临场发挥，这又会导致虚假宣传的风险。

从法律规制的角度看，《反不正当竞争法》下虚假宣传的责任主体为实施或帮助该等不正当竞争行为的经营者，此时，商品经营者、直播平台、主播均可能因虚假宣传而面临第二十条所规定的行政处罚。《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中对直播平台、商品经营者及主播的法律责任分别进行了规定，在直播中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明，直播内容构成商业广告的应认定为代言行为，并直接适用《广告法》有关代言的规定。《广告法》下的责任主体分为广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人四者，商品经营者、直播平台、主播在不同直播合作模式下，将根据各自所扮演的角色，面临不同的行政或是民事法律责任。此外，虚假广告行为构成犯罪的，相关责任主体还将承担刑事法律责任。

产品价格承诺风险

直播合同中还会约定一定期限的最低价格承诺，以通过“全网最低价”、“跳楼价”等来获取并稳定粉丝流量。此类价格承诺伴随的是高额违约金以及好几倍于零售价格的退款保证。如直播间与其他渠道的销售价格相冲突，则将引发违约、退货甚至价格欺诈等一系列问题。

除却违约金及退货成本。如涉及价格作假，那么还可能构成《价格法》第十四条、《禁止价格欺诈行为的规定》第七条所述价格欺诈行为，包括但不限于：

（1）虚构原价、降价原因、优惠折价，谎称降价或将要提价，诱骗他人购买的；

（2）销售商品有价格承诺，不履行或者不完全履行的；

（3）谎称销售价格高于或低于其他经营者的销售价格，诱骗消费者或经营者与其进行交易的等情形。

实施价格欺诈行为的商品经营者将面临《价格违法行为行政处罚规定》第七条所述行政处罚。还可能承担《消费者权益保护法》下的民事赔偿责任；构成犯罪的，还将承担相应刑事责任。

建议

直播合同及相关商业行为所涉法律风险远不止上述几点，互联网技术和通信技术的不断革新，在一定程度上增加了合同履约存证、取证、举证、认证等方面的难度。由于直播方式的复杂性和直播各参与方在不同模式下所扮演角色的多样性，对具体行为的法律定性及相应法律责任的落实尚需司法实践中个案实情下的具体分析。

无论是商品经营者、直播平台、MCN公司还是主播，都应该清楚意识到在电商直播这一事项中的立足点和责任划分，正视电商合规问题。在必要时应当引入专业法律顾问，及时明确自身的法律责任，避免可能产生的风险。

天驰君泰律师事务所律师张宇波、律师王怡丹