施工合同备案制度亟待走出误区

作者: 王霁虹、张晓峰,万商天勤律师事务所
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近几年,中国各地建设行政主管部门对建筑工程施工合同的备案审查大有愈加严格、行政权力愈加扩大之势。

以北京为例,2004年,由笔者担任法律顾问的一个大型建设项目开工,该项目完全采用了FIDIC 1999年版施工合同条件(红皮书),在建委顺利获得了备案。

Wang Jihong, Managing partner, V&T Law Firm
王霁虹
执行合伙人
万商天勤律师事务所

而2010年,同属该大型项目的一个附属工程启动时,该项目的施工招标及合同签署均被强制要求采用北京市建设行政主管部门编制的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包招标文件示范文本》,并且不允许对示范文本中的条款作较大修改,如果合同当事人欲增加工期违约金数额、增设违约条款、将部分风险转移承包人或对示范本文条款作其他实质修改,则该合同将不能通过备案。

在其他省市,当地的建设行政主管部门也均对施工合同的内容提出了类似的严苛要求,均要求采用当地编制的示范文本或建设部1999年出台的建设工程施工合同示范文本。

这一现象不仅与中国近年来建筑市场的市场化需求极不相称,也不符合国际惯例,同时也与相关法律存在冲突。本文将对中国建筑工程施工合同备案制度作出评析。

走入歧途

原建设部《建筑工程施工许可管理办法》规定,申请领取施工许可证的条件之一是确定施工承包单位。在此规定的基础上,各地方建设行政部门将领取施工许可证与施工合同备案挂钩。比如,《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》第十八条规定:“依法领取施工许可证的工程,施工合同应当备案。”

所谓备案,应为存档备查,行政部门依法无需实质性审查,因为施工合同本应当由双方当事人根据合同法意思自治的原则自由约定。合同的权利义务设定是否合理,合同是否有效,均不属于政府机关的审查范围。至于招标条件怎么设置,更是招标人的权利,如果投标人认为招标条件不符合其利益诉求,完全可以不去投标。政府机关无权审查招标人招标文件的商务条件设置是否合理。

张晓峰
张晓峰
合伙人
万商天勤律师事务所

然而在实践中,各地地方行政主管部门要求当事人按照当地政府编制的示范文本或建设部1999年版施工合同示范文本签署建筑工程施工合同,并且不允许当事人对示范文本进行较大修改,否则不准许通过备案。

目前,北京、河北、湖北、广东、重庆、黑龙江等地都推出了地方版本的施工合同示范文本,其他地方则一般采用原建设部1999年推出的建设工程施工合同示范文本。

但所谓合同范本,并不具备强制执行力,仅应该作为推荐使用。对于合同当事人来说,可以使用该版本,也可以不使用该版本,当然也可以修改后使用合同范本。

而各地政府部门在其实际执行过程中,却变成了要求不得与政府合同范本有实质性违背,将推荐使用变成了强制执行。

合同备案的法律性质

就合同备案的法律性质而言,虽然中国现有的法律法规对于合同备案的法律性质没有明确的规定,但笔者认为,参照《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004] 20号),备案既不是审批,也不是核准,应属于存档备查。即便是对申请备案的合同进行审查,也应是形式审查,而不是实质性审查。

涉嫌违法

根据笔者的法律实践经验,政府有关行政主管部门将建筑工程施工合同的备案审查变成实质性审查,如果合同当事人签署的合同不符合其要求,则不予通过备案,这样的做法涉嫌违反《合同法》、《行政许可法》等法律规定。

根据《合同法》第四条,“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。而政府行政主管部门对合同所作的实质性审查,实际上干预了当事人订立合同的自由,其行为涉嫌违反《合同法》。

另外,根据《行政许可法》第二条及第四条的规定,“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”,“设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。从政府机关的实质审查行为来看,其备案审查行为实质上是一种行政许可行为。但行政机关从事的备案审查这一行政许可行为,并无法律授权。也就是说,法律并没有设定合同备案审查这一行政许可,但是行政机关却将备案审查作为一项行政许可行为来行使。这就涉嫌违反《行政许可法》的规定。

王霁虹是万商天勤律师事务所执行合伙人,中国城市建设领域的知名法律专家。张晓峰是万商天勤律师事务所合伙人

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