精确的模糊：漫谈证券律师法律责任之边界

证券律师在IPO中发挥的作用，源于其能够减少市场各主体之间信息不对称的程度，即体现“看门人机制”的核心功能。既然是“看门人”，勤勉、审慎、归位尽责，自然是其不言而喻的义务，也是市场投资人及监管机构对证券律师的合理预期。但何为“勤勉尽责”？何为“审慎”和“充分”？何为“一般注意义务”和“专业注意义务”？证券法及执业规范并未作明确的定义或描述，似乎仍然是一系列轮廓清晰但边界模糊的概念。

我们理解这种模糊存在的价值，因为我们知道，一旦为“勤勉尽责”设立了一套形式标准，那就等于向义务人宣示了一条规避义务的路线图。正如民法中诚实信用、公序良俗等一般条款的存在，以抽象、不具体的规则表达一种伦理道德上的标准，具有弥补法律漏洞的功能。

即便如此，此类“一般条款”也是一把双刃剑，因为模糊本身不是目的，更不能成为改革道路上的惰性力量。对制度可预见性的进一步设计，对模糊原则作例外限定的种种努力，仍然是现代法治提升效率、增加公平的方向。我们认为，证券律师勤勉尽职的义务的划定至少要遵循三条边界：

第一条边界：归责逻辑的边界

回顾监管机构近年来对证券律师的处罚案例，大体遵循了“（尽职调查程序瑕疵=未勤勉尽责）+（存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏）=法律责任”的法律推理逻辑。按侵权法理推敲，会发现其因果关系的构建其实不那么细致坚实。

“未勤勉尽责”与“存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”这两个处罚的客观要件应存在因果关系，但监管机构往往会将两个客观要件的逻辑关系定性为并列关系，只要同时满足即可对律师进行处罚，本质上是扩大了责任范围。

同时，尽职调查的程序瑕疵也不能简单等同于未勤勉尽责。程序瑕疵并不必然导致结论的错误，即使二者之间有必然的联系，若律师查验程序存在瑕疵与疏漏的部分，与存在虚假记载的部分并不对应，是否也应一概追责？

第二条边界：专业信赖的边界

执业规范要求，律师对不属于法律专业范围内的事项应“履行普通人一般的注意义务”。但在欣泰电气退市赔偿案件中，法院传递了一种要求律师需对发行人的财务真实性负责并承担法律责任的倾向。在其他处罚案例中，“中介连坐”的理念亦非鲜见。我们认为，非专业人士对专业人士的工作结论应当有合理信赖的权利，这符合常识，也是国际上普遍的做法，否则所谓专业和非专业之分别也就无从谈起了。诚然，财务舞弊难免会涉及到隐藏关联方、伪造合同、篡改文件等“法律事项”，但财务舞弊的发现却有赖于一系列复杂审计程序的执行、数据之间勾稽关系的建立，甚至是对同行业和产业链的财务分析。若模糊或混淆了财务和法律这两个专业的区别，结果大概只会同时拉低两个专业的社会评价——前者的专业成果得不到尊重，后者的专业领域被迫变形。

第三条边界：专家责任的边界

律师作为法律专业人士，通常对于合法性的审查和判断存在行业共识，但在个别情况下，“合法性”判断，尤其是对所谓“重大性”的判断，会因为水平不同、立场不同、理解不同而产生分歧。这时就有必要区分“专业人士责任”和“专家责任”之间的区别。“专家”是某一个行业公认的权威，而“专业人士”仅仅是从事某种特定职业的人。在律师已经履行了合理核查程序的前提下，若被认为出现专业判断错误，只要该等“错误”在法律专业人士内部仍可能产生分歧和争议，在此情况下就不宜直接推断律师未到尽勤勉尽责之义务。

法经济学把法律责任的产生概括为一种社会成员共同选择的博弈。也就是说我们要盯住的，永远不是个体指标的最大化，而是多个指标之间的平衡（边际收益和边际成本之间的平衡）。注册制时代当然应当强化证券律师的责任，但这种强化应当是“精准”的，监管边际收益应当是明显的。若证券律师的责任被不合理的加重，冤枉好人只会逼迫好人离场，而放任坏人破罐子破摔，或者使证券律师要求更高的回报才肯继续提供服务，回过头来吃亏的依然是股票投资者——真是那样的话，就与制度设计的初衷背道而驰了。

国枫律师事务所合伙人朱锐。实习律师何盛桐对本文亦有贡献