以刑事手段应对私募基金投后管理风险

当私募股权投资基金（下称“私募基金”）完成出资、成为项目公司股东后，即进入投后管理阶段。投资协议通常约定，创始人及项目公司在交割后须履行一系列义务和承诺，包括遵守竞业限制与忠实义务、保持财务与运营合规，以及在重大决策前取得投资人审批等。协议中亦设有相应的违约责任条款，可包括恢复原状、支付违约金、赔偿损失，乃至触发股权回购。

创始人或项目公司发生不当行为时，若私募基金以常规的民商事手段维权，常面临举证难、排庭慢、执行难、周期长、效率低等问题。部分投资协议因起草时考虑不周而存在条款瑕疵，也为项目公司和创始人在实体法和程序法上提供了抗辩空间。此外，在采用红筹结构的项目中，公司持股平台虽在境外，但公司核心人员、实际业务和重大资产均在境内，而投资协议通常约定适用境外法律管辖并由境外仲裁机构处理争议。若机械采用协议约定的救济方式，将产生高昂的境外律师费和极高的时间成本，且依赖跨境司法协助程序，导致执行回款缓慢，而不当行为人可能已在此期间转移或隐匿核心资产。相较之下，合法合理地运用刑事争议解决方式，可能达到更加高效、直接的效果。

以刑事标准取证固证

为防患于未然，私募基金应当提前树立取证固证意识，证据的取得和固定过程须“一步一留痕”。

重视证据来源合法性。在私募基金与项目公司的投资协议谈判阶段，应明确约定投资方的知情权及其具体行使方式，确保相关条款在投后管理中能够有效落实。若投资人以非法或非正当理由取得公司材料，或取得材料的过程存在合法性瑕疵，反而会被创始人一方制约，被指涉嫌非法窃取商业秘密。

重视证据真实性。在对项目公司尽职调查时，私募基金通常仅能获取可编辑版本的报表。从刑事证据的角度看，可编辑版本文件存在被篡改的可能，真实性易受质疑，影响后续维权效果。因此，笔者建议在双方关系良好的项目前期“蜜月期”，及时收集并固化关键材料的盖章版本。

重视证据关联性。一般情况下，私募项目尽职调查的主要目的在于掌握公司经营与法律合规情况。若考虑未来可能采用刑事手段应对投后风险，则应在尽职调查和投后管理阶段，主动参考相关刑事罪名的构成要件，有针对性地收集和审阅公司材料，并持续关注公司财务报表、财务账簿及运营体系的关键指标，从而夯实所获材料与特定罪名之间的证据关联。

进攻型谈判

进攻型谈判是指投资人在掌握公司或创始人涉嫌犯罪的证据后，主动发起谈判，就公司或创始人不当行为的处理方案达成一致，以实现权利救济。

被投公司、创始人及管理层常见涉及高管职务类犯罪和公司经营类犯罪等。私募基金与专业律师可结合项目实际情况收集整理证据，评估刑事风险，并据此制定谈判方案及后续处理方式。

与传统民商事救济方式比，进攻型谈判具有穿透性、高效性、挑战性的特点。

穿透性。区别于民商事领域不同主体间的风险隔离，刑事认定能够穿透形式，更加关注实质，更容易直接追溯到创始人和高管的个人责任。

高效性。采取民商事救济手段的后果主要是失信被执行，但现实中常有人通过非法手段绕过失信影响。相比之下，刑事犯罪的后果更为严重，对当事人的威慑力更强。因此，进攻型谈判常能打破维权僵局，大幅缩短维权周期。

挑战性。基于刑事手段的高度敏感性和私募基金投资的复杂性，开展进攻型谈判极具挑战性。私募基金需要谨慎应对，避免自身及所派董事、高管受牵连，防止被指控为敲诈勒索而陷入不利地位。私募基金与公司谈判达成新协议后，协议的签订和执行也会面临涉刑敏感性问题。因此，私募基金选择的律师应当具备非诉、诉讼及刑事领域的复合经验。

实战分析

笔者团队成功办理一起针对某D轮融资初创公司高管的进攻型谈判。该被投企业的持股股东兼高管在公司经营过程中存在不当行为。律师经全面尽职调查，发现该高管违规支取公司资金、签订不实业务合同并进行关联交易、违规支付差旅费、擅自领用公司资产等不当行为的证据，相关行为涉嫌构成职务侵占与挪用资金犯罪。据此，律师代表公司与高管进行谈判，最终高管同意归还资金并退出被投企业。

结语

项目公司或创始人的不当行为在初期往往比较隐蔽，私募基金应在项目前期便树立刑事风险穿透意识，提前引入有刑事经验的律师。在应对涉刑行为时，私募基金应采取合理合法的刑事手段，审慎做好风险隔离，并聘请专业的复合型律师统筹设计和落实应对方案。

星来律师事务所合伙人邬佳伶、律师黄歆然