近年来，随着国家市场监督管理总局对私募基金类交易的反垄断执法力度逐渐加强，私募基金行业对相关交易经营者集中申报的关注度也越来越高。本文在阐述私募基金类交易触发申报义务的条件和申报的常见误区的基础上，提出相应的合规建议。
申报触发条件
当一项私募基金类交易同时满足“交易构成经营者集中”和“营业额标准”时，该交易需要进行申报。
交易构成经营者集中。私募基金所涉及的“募投管退”各阶段均有可能构成“经营者集中”，实践中的主要情形有：
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- 募集设立阶段：两个以上的合伙人对私募基金构成了“共同控制”，如常见的双GP或多GP模式、GP与LP共同控制模式或多方共同控制的合营企业担任GP的模式等；
- 投资阶段：私募基金对其他经营者的投资使其取得了对该经营者的控制权（无论是单独控制还是共同控制）；
- 投后管理阶段：私募基金自身的控制权发生变更，或其任一控制人的控制权发生变更，或其所投企业的控制权发生变更等情形；
- 退出阶段：私募基金从所投企业中退出导致所投企业的控制权发生变更，或私募基金自身的投资人退出导致其控制权变更等情形。
达到营业额标准。构成上述任一“经营者集中”情形的所有经营者的营业额达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的申报标准，则触发申报义务。在计算私募基金的营业额时，以下经营者的营业额需要合并计算：私募基金自身、私募基金直接或间接控制的其他经营者、私募基金的实际控制人（如私募基金有两个以上的共同控制人，则指所有控制人）自身其及控制（包括共同控制）的其他经营者、前述的任意两个或两个以上的经营者共同控制的其他经营者。
常见认识误区
在私募基金类交易的申报实践中，存在不少认识上的误区，比较典型的有以下几方面：
设立私募基金无需考虑申报，或私募基金设立是为了对外投资，因此只需判断私募基金对外投资的交易是否需要申报。新设的私募基金中，如果有两个以上经营者对私募基金构成共同控制，且达到营业额标准，则在私募基金设立前，需就新设私募基金交易进行经营者集中申报。私募基金设立和设立后的对外投资是两个不同的交易，私募基金通过对外投资取得了对被投企业的单独或共同控制权，且投资交易中的各经营者又同时达到营业额标准时，则该对外投资交易需要另行申报。如果新设私募基金交易和私募基金对外投资交易互为条件且具有高度的关联性，在实践中也可以合并为一个交易在新设私募基金之前进行申报。
私募基金对外投资通常为少数股权投资，少数股权投资的交易无需申报。是否构成经营者集中首先要判断交易后私募基金是否会取得被投企业的控制权，而控制权不以股权比例为唯一判断标准，如果私募基金对被投企业的重大经营事项（例如高管人员的任免、财务预算、经营计划等）具有决定权，则通常也认定为具有“控制权”。如果参与交易的经营者同时达到营业额标准，则将触发申报义务。
单GP的私募基金新设无需申报。在单GP的私募基金中，如果LP通过合伙协议等文件，或通过在投资决策委员会或顾问委员会中委派委员的方式就私募基金的投资和运营事项具有决定权，则将认定GP和LP对私募基金构成共同控制，如果进而GP和LP的营业额也达到申报标准，则该私募基金新设交易也需要申报。
私募基金设立的目的多为财务投资，其对被投企业所在的相关市场竞争不会产生影响，因此无需申报。经营者集中申报是一种事前审查程序，其不以假定行为会对竞争产生不利影响为前提，因此无论私募基金新设和投资等行为是否会对相关市场的竞争情况产生影响，只要达到申报标准，则必须进行申报。
合规建议
鉴于经营者集中申报时，申报方需披露“经营者及关联实体过去三年在相关市场的经营者集中情况”以及“设立和重要变更的历史情况”，因此对于过往的应报未报交易，将有被反垄断执法机构立案调查的风险。
据此，我们建议私募基金机构应尽早对其历史交易进行系统性梳理，对应报未报交易，尽快完成补充申报；对于新交易，充分评估反垄断申报的必要性；对于无必要取得控制权的交易，可以考虑通过修改交易文件避免交易触发申报义务；建立动态管理制度，对私募基金自身、投资组合等的营业额进行及时更新和管理，确保每次交易前可以准确掌握营业额信息。
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