反垄断法实施14年后首次修改

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反垄断法实施 14 年后首次修改

继2020年1月国家市场监督管理总局公布《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》(下称《2020年草案》”)和2021年10月全国人大常委会发布经初次审议的《反垄断法(修正草案)》(下称《2021年草案》)之后,全国人大常委会最终于 2022年6月24日作出《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》(下称《修改决定》),自2022年8月1日起正式施行。

除《修改决定》外,国家市场监督管理总局(市监总局)也对涉及横纵向垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用知识产权的具体监管规则进行了修改,并于2022年6月27日公开发布征求公众意见。

更严厉的处罚

修改后的《反垄断法》大幅提高了反垄断违法行为的法律责任。具体而言,针对达成但 未实施的垄断协议和轴辐协议、未依法申报经营者集中、拒绝或阻碍调查的企业和个人 责任均显著提升了处罚上限。对垄断违法行为负直接责任的高管和员工还会面临修改后的《反垄断法》规定的个人罚款和刑事追责。

更成熟的经营者集中审查

拟提高申报的营业额标准,并引入市值/估值标准。《国务院关于经营者集中申报标准 的规定(修订草案征求意见稿)》拟提高现行的经营者集中申报标准。除通行标准外, 该征求意见稿也提出了单独的基于营业额以及市值/估值的申报标准,旨在规制具有显著反竞争效果的(掐尖式)并购交易。

引入“停钟”制度。允许市监总局在申报材料不完整、须要核实新情况或者重大案件需要评估相关限制性条件等情形下,有权中止计算180天的经营者集中审查期限。“停钟”制度的规定,将更加凸显出在交易达成前对中国经营者集中申报要求及审批风险进行分析的重要性,从而能够在交易文件中设置合理的交割日、交易完成日以及“分手费”等反垄断审批风险分担条款。

有权审查未达到申报标准的交易。经营者集中未达到申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,市监总局可以要求经营者申报。

案件精细化管理,分类分级审查。值得注意的是,《修改决定》提出要健全经营者集中分类分级审查制度。“分类分级”这一概念也曾出现在数据合规和互联网平台监管领域,具体是指通过行业/领域等横向分类指标以及规模/体量、性质等纵向分级指标将受监管对象进行细分,并适用于与业务情况、规模大小、行业特性等因素相称的差异化、精细化的监管规则。

更稳健的行为监管

明确禁止轴辐协议。中国反垄断立法在2021年两部针对特定行业的反垄断指南(分别针对平台经济和原料药)出台之前,一直没有对轴辐协议作出明确规定。修改后的《反垄断法》设置专门的条款(第19条)禁止经营者“组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。市监总局发布的《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》进一步明确“组织”和/或“实质性帮助”是指该经营者对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用;故意通过其行动促进具有竞争关系的经营者之间的间接意思联络;或者在支持达成或实施垄断协议方面作用显著。

转售价格维持行为采取更宽容的立场。转售价格维持行为长期以来一直作为中国的反垄断执法重点之一受到严厉查处。与欧盟的做法类似,在中国反垄断执法实践中,转售价格维持行为推定具有排除、限制竞争的影响,原则上一经查实即违反《反垄断法》,只有在修改后《反垄断法》第20条所规定的极其例外的情形下满足一系列严格的前提条件方可获得豁免。《修改决定》增加了经营者可以进行无反竞争影响抗辩的规定。但是,主张其价格管控措施不具有排除、限制竞争影响的经营者需要面临较高的证明责任。

考虑到转售价格维持行为可能会直接或间接提高产品价格,从而损害消费者的利益,如何建立适当的分析模型和策略以及如何通过经济计量、公共政策、创新发展等一系列多样化的分析工具说服执法机构认可相关行为不具有排除、限制竞争影响仍需要结合个案中的情形进行实证评估。

纵向限制适用“安全港”规则。《修改决定》在法律层面对纵向限制的监管作出了有意义的尝试。修改后的《反垄断法》第18条第3款设置了基于市场份额和其他条件(有待后续规则进一步细化)的“安全港”规则,即市场份额低于一定标准的经营者的纵向限制在满足一定条件后将推定豁免。

安全港规则将为评估纵向限制是否符合中国反垄断法提供更明确的指引,但《修改决定》并未具体规定安全港规则的市场份额标准和适用条件。安全港规则的适用并不代表能够完全排除反垄断执法的风险。市监总局保留了对安全港内有证据证明存在反竞争效果的行为进行查处的权力。

需要注意的是,与《2021年草案》不同,《修改决定》明确安全港的适用范围仅限于 纵向协议,而并未拓展适用于横向协议。这也意味着竞争对手之间的合作无法仅以市场份额偏低为由而回避或忽视对潜在反垄断风险的分析评估。

关注平台经济领域数据、算法、技术、资本有时和平台规则的利用。随着国内外稳步推进对互联网领域特别是平台经济的反垄断监管,《修改决定》也适时地明确了《反垄断法》在平台经济领域适用。

在聚焦的重点因素方面,《2021年草案》就曾规定禁止滥用数据和算法、技术以及平 台规则等从事排除、限制竞争的行为(如“二选一”),而《修改决定》基本承继了《2021年草案》对数据、算法、技术以及平台规则等平台经济领域特有因素的关注。

可以预见,反垄断执法及司法机构未来也将更加关注(1)互联网平台企业涉及数据、 算法、技术以及平台规则的市场竞争活动,包括互联网平台企业之间的数据或技术合 作;(2)互联网平台企业针对平台内企业和/或消费者制定的平台规则、算法规则;以 及(3)数据、算法或技术驱动型并购交易。


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