中国司法实践中的境外法查明

作者: 张光磊、蔡晓霞,竞天公诚律师事务所
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在中国境内进行的涉外案件中,若当事人约定适用境外法或依法应当适用境外法,境外法查明则是诉讼和仲裁的必经程序。

查明责任分配

《涉外民事关系法律适用法》第十条以适用境外法的不同原因对境外法查明的责任承担进行了区分:(1)依据冲突规范的指引而适用境外法的,由裁判机构负责查明;(2)依据当事人的选择而适用境外法的,由当事人负责提供。同时,该法明确了不能查明境外法的后果——适用中国境内法作为审理涉外案件的准据法。

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张光磊
竞天公诚律师事务所合伙人

关于如何认定不能查明境外法,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(《涉外民事关系适用法司法解释一》)第十七条同样区分上述两种情形处理:(1)由裁判机构负责查明境外法的,通过由当事人提供、国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得境外法,可以认定为不能查明;(2)应当由当事人提供境外法的,当事人在裁判机构指定的合理期限内无正当理由未提供,可以认定为不能查明。

然而,在当事人约定适用境外法的案件中,司法实践并非完全按照上述规定执行。例如,在(2000)苏经初字第1号案、(2018)粤03民终591号案中,法院在当事人无法提供境外法的情况下未直接认定不能查明境外法,而是依职权或依当事人的申请查明了境外法。在(2017)浙0382民初1366号案中,法院采取了更积极的做法,未要求当事人提供协议约定适用的韩国法律,而是直接主动查明相关法律并予以适用。

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蔡晓霞
竞天公诚律师事务所律师

查明途径

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条及《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条规定了查明境外法的七种途径:(1)由当事人提供;(2)由中外法律专家提供;(3)由法律查明服务机构提供;(4)由国际商事专家委员提供;(5)由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(6)由中国驻该国使领馆提供;(7)由该国驻中国使馆提供。

关于“当事人提供”这一查明途径,最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)第51条进一步明确:当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供境外成文法或者判例,亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。司法实践中,亦有当事人向法院提供另案生效裁判文书中引用的境外法内容并为法院所采纳的情形,如(2018)津民终263号案。此外,若当事人提供境外法有困难,可以在举证时限届满前申请裁判机构予以查明,如(2018)粤03民终591号案。

审查认定

通过前述途径获取的境外法,并非当然直接适用。《涉外民事关系适用法司法解释(一)》第十八条规定,裁判机构应当就该境外法律的内容及其理解与适用听取各方当事人的意见。当事人均无异议的,可以直接适用;当事人有异议的,由裁判机构审查认定。

司法实践中,当事人提供的境外法多以法律意见书的形式呈现,在当事人持有异议的情况下,裁判机构主要从以下方面予以审查:

出具人的资质。例如,(2014)厦海法商初字第21-2号案中,法院认为,出具法律意见书的律师身份可以核实,两人均为律师事务所的合伙人,具有瑞典律师执业资格,故其法律意见书可作为瑞典法律内容的初步证明。

内容的完整性。例如,(2016)鲁72民初1454号案中,法院以法律意见书未提供据以做出结论的英国成文法或判例的完整内容为由,认定其不能被视为查明的英国法律,不予以适用。

形式的规范性。例如,(2018)最高法民再196号案中,被告在一审中仅就墨西哥律师出具的法律意见提供了中文译本而未办理公证认证,因而未被法院采纳;在二审中,被告提交了经公证认证的法律意见并附有中文译本,最高人民法院认为“至此,与本案纠纷相关的墨西哥法律已可以查明”。

因此,当事人提供境外法时,应注意避免因专家资质、法律意见书的内容和形式瑕疵等因素对证据的采纳造成影响。

作者:竞天公诚律师事务所合伙人张光磊、律师蔡晓霞。张光磊还是香港国际仲裁中心仲裁员

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