金融资管纠纷中销售者责任的界定

近年来，受新冠肺炎疫情、宏观调控政策和行业周期的影响，大量企业尤其是房地产企业出现债务危机，导致直接或间接投向这些企业的资管产品出现兑付问题，由此产生大量金融资管纠纷案件。由于投资人通过银行等代销渠道认购产品已日趋普遍，故投资人通常在起诉发行人的同时一并起诉代销机构，由此引发代销机构涉诉量大幅增长。笔者近年办理了大量涉及机构代销的案件，以下将以银行代销信托产品为例，发掘此类案件的核心争议问题及解决思路。

被告与请求权基础

机构代销案件投资人的起诉方式主要分为两类。其一，单独起诉代销银行承担赔偿责任。其二，同时起诉信托公司与代销银行承担连带赔偿责任。

对于第一类起诉方式，投资人的诉讼主张通常是代销银行履行适当性义务存在缺陷，请求权基础比较明确。

对于第二类起诉方式，投资人对信托公司的诉讼主张通常为信托公司管理信托财产违反法律或合同约定、违反信息披露义务等信义义务；对代销银行的诉讼主张则为违反适当性义务。

根据法律规定，连带责任的承担必须由法律规定或者当事人约定，而金融产品发行人、销售者承担连带责任的基础只能是未尽适当性义务，而非其他法律义务。由于管理产品并非代销银行的法律义务，要求代销银行就此承担连带责任，超出代销银行的职责范围。故对此类起诉方式，首先需要投资人明确诉讼主张，即究竟依据违反适当性义务还是违反信义义务来主张连带赔偿责任。若为后者，则投资人的诉讼主张缺乏法律依据，诉讼请求难以获得支持。

适当性义务履行

适当性义务的违反是银行承担赔偿责任的前提，也是此类案件最为核心的争议焦点。适当性义务包括了解客户、了解产品、将适当产品销售给适当消费者以及告知说明义务。

（1）了解客户

了解客户包括核查投资人的合格投资者身份、评估投资人的风险承受能力等，是代销银行开展销售工作的起点，也是保障投资人权益的重要环节。

过往司法实践中，法院对此通常采取形式审查标准。但近年来有采用实质审查的趋势，即不仅审查代销银行是否完成了解客户的相关工作，也开始审查代销银行判定投资人具有合格投资者身份、核定风险承受能力是否具有充分的依据。对此，代销银行需要在制度建设与实践方面回应监管与司法的执法变化，更加审慎地履行了解客户义务。

（2）了解产品

就了解产品而言，投资人通常基于投资亏损或者银保监机构作出的产品违规运作监管意见来主张代销银行不了解产品，进而主张违反适当性义务。对此，司法实践通常认为不能根据投资亏损的结果反推代销银行未履行适当性义务。对于银保监机构作出的产品违规运作监管意见，我们认为，除非代销银行销售前知道或应当知道产品存在违规运作，否则代销银行不应对合同成立之后的产品违规运作承担责任。

关于如何判断代销银行是否充分履行了解产品的义务，通常认为应根据代销之前所进行的尽职调查工作进行审查认定。对此，《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》《理财公司理财产品销售管理暂行办法》等监管规定明确要求代销银行应对代销产品开展独立尽职调查并进行风险评级，其中产品合法、合规问题是尽职调查的重要组成部分。若产品本身存在合法、合规瑕疵，则有可能会被认定未尽到了解产品的义务。

（3）告知说明

传统代销案件的情景为投资人在营业网点线下认购产品。由于监管规则要求代销银行线下推介时需要双录，故根据双录情况可以判断代销银行履行告知说明义务的情况。近年来，随着电子渠道销售理财产品逐渐普及，越来越多的投资人通过手机银行、网上银行认购理财产品。目前很多纠纷发生的情景是，理财经理通过微信等方式推荐产品后，投资人登录手机银行、网上银行认购。这种情况下，究竟以理财经理的告知说明情况，还是购买程序来判断代销银行是否履行了告知说明义务？

对此问题，监管规则没有明确规定。目前涉及电子渠道销售理财产品的案件中，主流司法观点认为投资人通过购买程序依次确认后实施购买，代销银行即履行了告知说明义务，鲜有论及理财经理在其中的具体作用。我们倾向认为，远程销售时不应根据理财经理的告知说明情况来判断代销银行是否充分履行了告知说明义务。但是，若理财经理推介产品存在诱导性销售、虚假陈述的情形，应视为代销银行履行告知说明存在缺陷。

资管产品一旦出现兑付危机，涉及销售机构责任的纠纷往往呈集中爆发态势，销售机构临时应对难免被动。我们建议销售机构密切关注产品的运作情况，定期审查适当性义务的履行情况，并做好争议解决预案，以妥善解决此类纠纷。

高苹是安杰律师事务所合伙人。她的联系方式是电话+86 10 8567 5906以及电邮gaoping@anjielaw.com