上市公司并购重组中经营者集中“申报例外”的适用

作者: 彭建新、黄维敏,天达共和律师事务所
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《反垄断法》第二十二条规定了经营者集中申报例外(也即申报豁免)的两种情形:经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

Peng Jianxin, Partner, East & Concord Partners
彭建新
合伙人
天达共和律师事务所

立法缺陷

从立法意图及法条文义上看,上述两种情形之所以可以不申报,是因为参与集中的经营者之间集中前已经存在控制关系,或者参与集中的经营者集中前已共同被某一未参与集中的经营者所控制。这两种情形下的集中,并没有增加新的控制力或者影响力,不会在相关市场上产生或者加强市场支配地位,形成垄断,进而损害市场竞争。

然而,《反垄断法》基于已有控制构建的申报例外规定,仅仅包括比例为50%以上的控制权,并未考虑控制关系的其他情况。因而,上市公司并购重组过程中,大股东持股比例不足50%的情况下,判断是否需要进行经营者集中申报,往往令上市公司颇感困惑:在营业额标准满足的情况下,若基于股权或资产比例考量,则应当申报;若基于实质上已有控制关系考量,则可以不申报。

上市公司在并购重组中对于经营者集中申报一事,应当谨慎把握,若判断不准确,应申报而未申报,将直接导致经营者集中结果无效,造成集中各方的重大损失,并可能错过集中的良好时机;若不用申报而申报,则徒增了工作量,且可能导致并购重组周期延长及不必要的费用支出。

申报前商谈机制

关于经营者集中申报的指导意见》第九条的规定,确立了中国经营者集中申报的商谈机制。申报前商谈是经营者集中事前申报审查程序中一个重要环节,对于合理配置执法资源、提高执法效率、增进经营者参与度大有裨益。判断经营者是否对其他经营者具有控制权,或者经营者是否被非参与集中的经营者控制,取决于大量法律和事实因素,判断难度较大。从这个角度分析,《反垄断法》的申报例外规定仅仅规定比例为50%以上的控制权,具有一定合理性,因为通过申报程序,赋予专业的反垄断执法机构对是否适用申报例外进行审查,比直接交给经营者判断更符合反垄断立法的本意。但是,申报例外的适用标准过于严格,导致大量不必要申报的案件进入申报程序,既浪费了执法资源,又降低了集中效率。申报前商谈制度恰好以商谈机制的柔性缓和申报标准的刚性,有效化解反垄断执法中的矛盾。因此,充分有效地利用申报前商谈机制,是上市公司并购重组中进行经营者集中申报时的理性选择。依据中国法律法规,拥有上市公司控制权,既包括可以实际支配上市公司股份表决权超过30%的情形,也包括能够决定公司董事会半数以上成员选任的情形,还包括足以对公司股东大会的决议产生重大影响的其他情形。上市公司在与反垄断执法机构商谈时,应当充分论证集中前已对重组标的拥有实质控制权,或者证明上市公司与重组标的共同为非参与集中的经营者控制,以达到免于申报的目的。

Huang Weimin, Associate, East & Concord Partners
黄维敏
律师
天达共和律师事务所

建议

从商务部的数据看,经营者集中申报案件中98%以上都获得了豁免。中国反垄断法律体系设定的申报标准过低,导致绝大部分经营者集中行为都需要按照申报程序进行申报,这既浪费了执法资源,也增加了企业的工作量,降低了市场集中行为的效率。

为有效利用商谈机制,化解申报例外规定过于原则和适用率低的问题,有必要对申报例外规定进行补充和完善。具体而言,立法机构可考虑在《反垄断法》第二十二条规定的两种情形之外,增设申报例外的一般性条款,拥有表决权的股份或资产不足50%,但是参与集中的一个经营者对其他每个经营者具有控制权,或者参与集中的每个经营者被同一个未参与集中的经营者控制,且经反垄断执法机构认可的可以作为申报例外的一般情形。申报例外规定的一般性条款,既明确了适用申报例外的控制权标准,又赋予了反垄断执法机构一定范围内的裁量权,方便反垄断执法机构利用商谈机制恰当处理申报例外的各种复杂情况,在规范经营者集中的同时,又可提高经营者集中的效率。

天达共和律师事务所合伙人彭建新、律师黄维敏

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