内地员工如何参与境外上市公司股权激励计划?

作者: 姚婷和葛鸽,安杰世泽律师事务所
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年来,从初创企业到上市公司,越来越多的中国企业实施了股权激励计划。一方面,股权激励计划,相较于现金激励计划,对企业的流动性要求较低;另一方面,当股权激励计划顺利运行时,员工成为了企业的股东,企业和员工之间形成了利益共同体。股权激励计划成为吸引人才的重要途径。因此,中国大陆的跨国公司在与国内一些优秀的知名企业争夺人才时,也在考虑采用股权激励计划来增强自身竞争力。

在中国境外上市的跨国公司,要向中国境内员工推行股权激励计划时需要重点考虑以下几个方面:中国的外汇登记和税务问题、注册地法律法规的合规要求、交易所监管要求、激励效果以及后续的合规程序和成本。

问:可采取的实施路径有哪些?

内地员工如何参与境外上市公司股权激励计划
姚婷
合伙人
安杰世泽律师事务所

答:首先是《7号文》路径。《国家外汇管理局关于规定境内个人参与境外上市公司股权激励计划有关外汇管理问题的通知》(下称《7号文》)制定了境内企业员工参与境外上市公司股权激励计划的外汇管理规则。《7号文》的核心内容是:参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人,应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项,并应由一家境外机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益,以及相应资金划转等事项。在按《7号文》完成登记后,员工行权所需的资金可以合法汇出,员工以外汇形式获得的股权激励相关收入也可以合法汇回中国。

其次是离岸信托路径。在离岸信托路径下,境内公司作为委托人与受托人(通常为信托机构)签订以股权激励对象为受益人的信托契约。由受托人设立的特殊目的公司(SPV)持有境外上市公司的期权或限制性股票,并在收到委托人的指令时行权或处置这些股权以及相关股息和其他经济利益。境内公司有权保留SPV的投资和管理权。

问:《7号文》路径的主要步骤是什么?

答:首先,应委托境内代理机构协调股权激励计划的实施。境内代理机构应是参与该股权激励计划的一家境内公司或由境内公司依法选定的可办理资产托管业务的其他境内商业机构,实践中,该境内代理机构通常为境外上市公司的在中国境内的全资子公司。境内代理机构全权负责按《7号文》规定登记、账户开立、资金划转与汇兑、纳税和向当地外汇管理部门提交季度报告等。在按《7号文》完成登记后,境内代理机构将开立外汇专用银行账户,用于后续资金购付汇、境外资金汇回境内的收结汇等事宜。

问:离岸信托路径的主要步骤是什么?

内地员工如何参与境外上市公司股权激励计划
葛鸽
律师助理
安杰世泽律师事务所

答:其主要步骤如下:

    • 起草信托相关的法律文件;
    • 对委托人进行尽职调查;
    • 成立信托并注入信托资产;
    • 由境外控股公司开立证券账户和银行账户;如果公司拟根据《7号文》进行登记,则应当准备《7号文》登记相关文件,并由境内代理机构在中国境内开立账户。

问:《7号文》路径的优缺点有哪些?

答:《7号文》路径是境外上市公司对境内员工进行股权激励最普遍、最规范的方式,按《7号文》进行登记,公司获批的把握更大,资金划转流程也能顺利进行。但是,《7号文》路径要遵循证券交易所的信息披露规则,且境内代理机构也必须向当地外汇管理局披露所涉雇员的完整名单。此外,《7号文》还规定了外汇账户收支范围,要求境内代理机构及其开户银行定期向当地外汇管理局报送相关表格,增加了境内代理机构的合规负担。

问:离岸信托路径的优缺点有哪些?

答:离岸信托路径的优点在于,由独立受托人持有激励计划的股份有助于保护股权激励对象免受债权人索赔或名义股东的信用风险。此外,在离岸信托路径下,公司不需要为员工开设单独的经纪账户。此外,在一定程度上,它可以避免在公司估值过低和所有权分散时可能遭遇的恶意收购。离岸信托路径的缺点在于其繁琐的流程以及高昂的SPV设立和维护成本。

安杰世泽律师事务所合伙人姚婷,律师助理葛鸽

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