商标描述性正当使用的认定

正当使用是商标侵权诉讼中常见的一种抗辩事由，其法理基础在于商标权人不能独占垄断某一描述性的短语，进而剥夺他人对其商品进行准确描述的权利。近期受到社会广泛关注的四川高院二审判决的“青花椒”案、最高院提审的“金银花”案的关键问题都是正当使用。

《商标法》第59条第1款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。该条款虽对地名和描述性正当使用作了规定，但在司法实践中，如何准确把握正当使用的边界一直是难点问题，也是备受关注的问题。

目前并无法律或司法解释明确规定正当性使用的构成要件，可以参考2006年的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》。其中第26条提到，构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。实践中，部分法院还会考虑使用行为是否会造成实际混淆误认。以下将结合部分案例对描述性正当使用的认定做简要梳理。

主观善意。一般需要结合权利商标的知名度、使用人使用标识符号的目的和方式来综合判断加以认定。例如在（2021）川知民终2153号“青花椒”案中，四川高院认为被控侵权标识中的“青花椒”字样是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，该使用方式亦符合经营惯例。商标权人目前经营活动范围主要在上海、江苏地区，权利商标在川渝地区并不为相关公众所熟悉。因此，被控侵权方主观上没有攀附权利商标的意图，公众一般也不会将其与远在上海的权利商标联系起来。

非商标性使用。法院通常会结合使用的位置、字体大小、是否突出使用等具体形式来认定是否构成商标性使用，当然这并非绝对标准。在（2020）最高法民申459号“德州扒鸡”一案中，法院认为被控侵权商品上使用的“德州扒鸡”字样显著、突出，其字体、文字排列方式与权利商标字体、文字排列方式近似，而被控侵权方自己的注册商标却以明显小于“德州扒鸡”字样的方式使用在商品左上角，上述使用方式表明其并非用于描述其扒鸡产自德州，而是作为区别商品来源的标志。在(2016)沪0101民初24718号、（2018）沪73民终289号“85℃”一案中，一审法院认为被控侵权产品的外包装上以醒目位置突出使用85℃，已超出正当使用的限度，属于商标意义上的使用，但二审法院认为虽然被控侵权外包装上的字号大于相同位置的文字，但“85℃”字样并非孤立，而是配以其他文字，进而认为被控侵权产品包装上的字样仅具有表达温度的意义。

仅为了说明描述商品。该要件需要使用人首先证明其使用的词汇属于商标法第59条第1款规定的描述商品特点的词汇，再进一步判断使用是否仅为了描述商品。在（2019）最高法民再248号“肤专家”一案中，法院认为，现有证据不足以证明“肤专家”是商品的通用名称，虽商标权人曾申请“肤专家”商标，但因其直接表示商品的功能特点，被商标局驳回。但本案中应当判断的是“肤专家”的使用是否侵犯了“夫专家”注册商标专用权的问题，而非被诉侵权标识“肤专家”能否作为商标予以注册的问题，未支持描述性使用的抗辩。

关于混淆。虽然混淆是商标侵权所导致的结果，在部分案件中，实际的混淆误认也会对正当使用的认定产生影响。在（2019）沪73民终182号“青花椒”商标侵权案中，上海法院认为被诉侵权“青花椒鱼”的使用方式具有识别服务来源的作用，在案证据中的“大众点评”用户评论亦表明，消费者是依据该标识来判断提供餐饮服务的商家是否系同一家或者是否具有关联关系，且相关评论内容能够证明已在相关公众中产生实际混淆，未支持正当使用抗辩。

商标正当使用的界限把握是一个关键也是难点问题，从上述案例也可以看出，即使同一案件不同法院也可能有不同认定。在具体案件中，是否构成描述性正当使用，往往需要结合使用人的主观意图、客观使用方式和是否产生混淆误认等后果加以综合考虑。

对于商标权人来说，在采取维权行动时，应该注意考虑被告是否会作正当使用抗辩，并注意有针对性的搜集准备证据，例如侵权方主观上是否有攀附恶意，客观上使用方式是否正当妥当，是否造成消费者混淆误认等。对于使用人来说，在经营活动中应该做好风险评估，尤其是已经有在先注册商标的情形下，应注意规范使用以防范商标侵权险。

三友知识产权代理有限公司律师胡淼