社会主体参与基础设施项目投资交易模式的合规性

作者: 刘飞和闫刚波,锦天城律师事务所
0
85

年来政府逐步向社会主体开放基础设施项目的投资市场,社会主体也更多参与到基础设施项目的投资中。社会主体参与基础设施项目投资的交易模式多种多样,我们可以依据该等交易模式是否有明确的法律依据将其分为“标准模式”和“非标模式”。“标准模式”在实践中主要有政府和社会资本合作模式(PPP模式)和特许经营模式,“非标模式”在实践中主要有融资+施工、授权+股权合作、招商合作等模式。本文将就标准模式和非标模式的合规性问题进行具体分析。

标准模式合规性

关于标准模式的合规性问题,主要应分析该等模式是否符合相关适用法律的规定,以下主要从PPP模式和特许经营模式进行重点分析。

对于PPP模式,主要应关注以下合规性事项。
(1)项目性质及合作期限,PPP项目应属于公共服务领域的公益性项目,合作期限原则上在10年以上;
(2)风险分担机制,PPP项目中政府方主要承担政策、法律等风险,社会资本主要负责项目投资、建设、运营并承担相应风险;
(3)按效付费机制,PPP项目应建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制,不得通过降低考核标准等方式提前锁定、固化政府支出责任,不得存在政府方向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的情形;
(4)法定程序采购,政府方应通过公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方;
(5)实施流程合规,由于目前PPP项目尚未出台正式的法律和行政法规,具体PPP项目实施主要应按照财政部、发改委等国家相关部委发布的相关规范性文件执行,如编制项目实施方案并报本级政府进行审批,按规定履行物有所值评价、财政承受能力论证程序等。

对于特许经营模式,主要应关注的合规性事项与PPP模式并没有实质的差异。但是,项目具体实施需按照国家发展改革委颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关规定执行,如编制特许经营项目实施方案并报本级人民政府或其授权部门审定,按规定开展项目可行性及物有所值评估,需要政府提供可行性缺口补助的项目还需要履行项目财政承受能力论证等。

非标模式

刘飞 锦天城律师事务所
刘飞
高级合伙人
锦天城律师事务所

对于非标模式,由于该等模式缺乏统一的法律规定,无法按照相关法律文件的正向规定进行合规性分析,因此应主要分析该等模式是否违反了相关适用法律的禁止性规定,应主要关注的重点事项如下:

避免构成政府隐性债务。根据《预算法》相关规定,地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制,除本法另有规定外,不列赤字。经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金,可以在国务院确定的限额内,通过发行地方政府债券(一般债券或专项债券)举借债务的方式筹措。除前款规定外,地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。

根据《政府采购法》相关规定,政府采购应当严格按照批准的预算执行,对于政府采购货物、工程和服务的,应先安排预算,后进行采购。

因此,对于非标模式中涉及政府资金使用的,该等资金使用应符合上述相关管理规定,否则可能构成政府隐性债务。

政府投资项目禁止垫资施工。根据《政府投资条例》相关规定,政府投资项目为政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

闫刚波 锦天城律师事务所
闫刚波
律师
锦天城律师事务所

预期土地出让收入合规使用。由于基础设施项目往往投资额较大,因此通常还需要通过匹配一定的经营性土地收益作为反哺社会主体项目收益的来源,但需注意的是,土地出让收入属于政府性基金预算,具体使用应严格执行“收支两条线”,并按照《国有土地使用权出让收支管理办法》相关规定的使用方法和使用范围执行。另外,根据财政部《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》规定,地方政府不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源,因此如具体项目需匹配一定的经营性土地收益作为反哺社会主体项目收益的,还需注意该等反哺机制的合法合规性。

以上是笔者根据自身的项目实践经验就社会主体参与基础设施项目投资的交易模式合规性进行的简要分析。对于具体项目而言,笔者建议项目各参与方应就交易模式的合规性问题予以足够的重视,在项目前期就交易模式合规性进行充分地分析和论证,从而为项目顺利实施和项目投资收益的实现奠定基础和前提。

李雄 锦天城律师事务所 海关锦天城律师事务所
上海市浦东新区银城中路501号
上海中心大厦11及12层 邮编:200120
电话: +86 21 2051 1000
传真: +86 21 2051 1999
电子信箱:

liufei@allbrightlaw.com
yangangbo@allbrightlaw.com

www.allbrightlaw.com