并购法律比较分析: 日本

新冠疫情爆发和地缘政治紧张局势升级，导致全球并购监管出现重大变化，日本也不例外。就外国直接投资（FDI）监管和反收购措施两大领域而言，潜在投资者应关注日本国内的近期动态。

外国直接投资（FDI）监管

日本《外汇与外贸法》（FEFTA）是有关外国直接投资（FDI）监管的一项重要法律，并已根据国际形势发展进行了修订。《外汇与外贸法》适用于以下活动的监管，尽管其中一些活动未被明确称为投资等业务：

• 收购日本上市公司1%或以上的股份；
• 从非外国投资者手中收购日本非上市公司的股份；
• 在特定情况下，对日本公司的某些事项投赞成票，如业务范围的重大变更以及董事或公司审计师的任命；
• 向超过法定门槛的日本公司提供贷款；以及
• 在日本设立分支机构、工厂或其他业务机构。

根据《外汇与外贸法》，在日本投资的外国实体必须通过日本央行（Bank of Japan）向有关政府部门提交事后报告。但是，如果目标公司（或其任何子公司）属于《外汇与外贸法》和相关政府法令规定的某些商业部门（指定商业部门），则根据该法要求，须事先通知相关政府部委。

应当注意的是，指定商业部门不仅包括与国家安全有关的传统部门（如电信、核能等），还涉及科技相关行业，包括软件制造和信息处理。此外，根据国家安全和经济安全的全球动态，指定商业部门清单也会不断更新。

近年来，下列行业被陆续列入清单：2020年，制药或医疗设备相关企业（针对全球新冠疫情）；2021年，稀土相关采矿企业（确保稀土稳定供应）；2023年，半导体、工业机器人和类似行业的关键材料和产品供应链上的若干企业（鉴于供应链安全问题日益凸显，以及民用技术未经许可用于军事目的）。

一般认为，上述清单扩增，旨在使外国直接投资监管与新出台的《经济安全促进法》保持一致，后者旨在加强日本的经济安全，但并不直接规范日本的外国直接投资。

《外汇与外贸法》规定了事先通知要求的豁免情形，但对其适用性的评估涉及相当复杂的技术分析和程序。例如，投资如果涉及到特别重要和“敏感”的“核心”指定商业部门，原则上不享有事先通知要求的豁免权。这给投资者带来了不确定性，因为监管部门往往会给予额外关注，对核心业务部门投资进行严格审查的可能性更大。

监管机构也可能会持续监控符合豁免条件、但仍被视为敏感的投资。例如，腾讯控股对日本移动网络运营商乐天集团（Rakuten Group）的投资，其交易结构满足事先通知监管机构的豁免条件，但日本政府随后宣布会持续监控该项投资。

在需要事先通知的情形下，主管相关指定商业部门的政府部委将在正式接受通知之日起，对交易方案开展为期30天的法定审查，在此期间不得完成交易。如果基于国家安全或公共秩序和以安全为由认定交易有问题，则需中止交易或重新设计交易结构。

鉴于过去几年指定商业部门清单不断扩增，外国投资者有必要寻求咨询建议，以确定事先通知要求是否适用。例如，对科技初创公司的大量投资就触发了《外汇与外贸法》规定的交割前审查要求。此外，有时会被忽略的一点是，《外汇与外贸法》项下的外国直接投资涉及到目标公司外国股东的表决同意，而此类表决可能会触发事先通知要求。

外国投资者应事先进行仔细检查，并与有经验的当地律师合作，系统性地梳理日本国内的外国直接投资法规，以避免出现违反事先通知要求的意外情形，同时简化投资程序。

反收购措施

日本的反收购措施近年来发生了重大变化。自2000年代中期以来，数百家上市公司已采取所谓的“预防性”反收购措施，通常目标公司的董事会被事先授权，根据仅针对潜在敌意收购方的行权条款，不计对价向所有股东配发股票期权。

这种反收购措施需要事先获得股东的批准，针对未来可能发生的敌意收购未雨绸缪。但是采取此类措施的上市公司日益减少，部分原因是机构投资者及其表决权受到更为严格的尽责管理责任约束。截至2023年4月，日本所有上市公司中仅有269家（占比为6.8%）对潜在敌意收购采取了预防性反收购措施。

在该背景下，新型的“应急性”反收购措施应运而生，仅在公司意外面临敌意收购时启动实施。部分潜在敌意收购方已就这种应急性反收购措施申请初步禁令，导致于2021年及2022年出台多项重大司法决定。根据迄今为止的相关法院裁定，司法机构似乎总体上倾向于支持股东意愿，其佐证是法院许可的所有应急性反收购措施，均获得了股东的实施批准。但法院对应急性反收购措施的态度仍存在一些不确定性，从最近两个截然不同的案例中可见一斑。

第一起案件为2021年东京机械制作所（TKS）案。在该案中，潜在收购方通过市场交易囤积了约40%的TKS股份，TKS随即采取了反收购措施，潜在收购方则对该反收购措施申请了初步禁令。东京高等法院判决驳回了潜在收购方的请求，之后日本最高法院维持了该项判决。高等法院强调，尽管有“少数股东多数”票【即出席股东大会的、无意参与收购的股东（不包括潜在收购方和公司管理层成员）以多数票通过的决议】，这些反收购措施仍得到TKS股东的批准。

第二起案件为2022年的三菱公司案。在该案中，潜在收购方及其一致行动人通过市场交易囤积了约22%的三菱股份，三菱公司随即采取了反收购措施，潜在收购方则对该反收购措施申请了初步禁令。大阪高等法院判决支持潜在收购方的请求，之后日本最高法院维持了该项判决。三菱公司曾向股东大会提交了一项实施反收购措施的提案并成功获得股东批准，实施对象不仅包括收购方及其一致行动人，还包括在之前的股东大会上投票赞成罢免三菱董事的其他股东。

法院似乎在两起类似案件中作出了截然不同的裁决，但应当指出的是，三菱案与TKS案并不相同。

具体而言，法院注意到关于三菱案的几点事实。股东批准反收购措施是否真正有效存疑，因为三菱此前宣布，反收购措施适用于投票罢免董事的股东，而该等股东可能是被迫投票赞成反收购措施。三菱提出的敌意收购方及其一致行动人免于适用反收购措施的建议不切实际，而且对股东权利的限制过大，就让三菱的现任董事留任而言，反收购措施似乎具有自利性。

一般在司法裁决中，每个案件的具体事实和案情对其结果有直接影响。因此，尽管有大量的裁决（包括上文讨论的两个案例）可供参考，对敌意收购的司法态度仍然不明确。

日本经济产业省也于2023年6月颁布了《企业收购指引》草案，预计在征求公众意见后，将于2023年8月定稿。该指引旨在确立最佳做法、消除不确定性，鼓励开展有利于社会经济发展的收购，促进并购市场公平和健康运行。作为这些目标的一部分，该指引还单列一节规定了反收购措施的原则。

Anderson Mori & Tomotsune

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