国家发改委《反价格垄断规定（征求意见稿）》颁布之后，《商法》月刊曾召开由律师和公司法律顾问参加的圆桌会议，就《反垄断法》及该征求意见稿进行了开诚布公的讨论。2011年2月1日，《反价格垄断规定》连同国家工商总局的《关于禁止垄断协议行为的规定》等三个规定一同开始实施。这四部细则的实施将对《反垄断法》执法和公司商业实践带来哪些影响？《商法》邀请年利达律师事务所中国区竞争/反垄断业务主管程远和百威英博中国法律总监于龙涛参与了我们的后续讨论
《商法》：垄断行为的认定采用“合理分析”原则，但上次讨论时大家反映《反垄断法》对此规定不够明确？那么，新的实施细则有没有解决这一问题。
程远：是的，《反垄断法》的执法要按照合理分析原则，做一个竞争分析，看有关行为是否对市场竞争造成损害，以及看经营者的行为是否具有合理正当理由。这跟《价格法》和《反不正当竞争法》的执法有严格区分，后者是按照本身违法原则。也就是说，只要满足了法律条款的规定，我就认定你违法，不用做竞争影响分析。
实施细则中有一些比较好的解决，但是，发改委跟工商总局的做法不一样。比如说对于滥用市场支配地位的垄断行为，发改委列举了“正当理由”的某些具体情形；而工商总局则是规定了判断是否具有“正当理由”的两个原则（见《禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条）：一是有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；第二个就是说你的这个行为对经济运行效率、社会公共利益和经济发展的影响。
工商总局的做法相对灵活性高一些，但同时也比较抽象。实际上，工商总局自己也不是很满意，该局反垄断和反不正当竞争执法局的一位官员在一次研讨会上说：应该加一条，是不是构成正当理由最终要看是否对消费者造成了损害。至于“是否对经济运行效率、社会公共利益和经济发展产生影响”，他认为这种分析太宽泛了，没办法操作。
纵向垄断协议
《商法》：今年3月15日，中国汽车流通协会代表奔驰经销商向北京奔驰汽车有限公司发出书面通知，要求北京奔驰取消针对经销商的“双限”政策——限定最低价格、限定销售区域。北京奔驰都涉嫌违反了《反垄断法》的哪些规定呢？
程远：限定最低转售价格肯定有问题。《反垄断法》第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成“限定向第三人转售商品的最低价格”的纵向垄断协议。
但是，对于“限定销售区域”或者说“区域限制”（例如北京的经销商不能把奔驰车卖给天津的客户），是否属于违法，《反垄断法》里没有明确讲，实施细则当中也没有明确提到。
于龙涛：其实对于地域限制，我听说有些官员认为在某种程度上会促进竞争，我自己也看过美国的一些理论研究，他们通过对企业实地调查后发现，有些情况下，如果把地域限制拿掉，反而不利于小公司的生存。
程远：它的逻辑推理是这样的，比如说一家汽车生产商规定你只能经营我的产品，而且规定在北京这个地区只有你可以经营我的汽车，其他地区的经销商不能到这边来卖车，这样能保证你专注地做我的品牌, 做好我的品牌。这反过来，有利于该生产商的汽车与其他品牌汽车之间的有效竞争。这还可以避免“搭便车”（free ride）的情况。例如，你们两个都是同一品牌汽车的经销商，你提供免费试驾等销售服务，他不提供免费试驾但价格便宜。消费者可能会在享受试驾服务后，到价格便宜的经销商处掏钱买车。所以，生产商限定销售区域有助于避免经销商的免费搭车行为。
于龙涛：比如某企业把北京的市场全部交给A去做，那他就会想方设法把产品经营好，消费者对我的产品的忠诚度也会提高。但如果我叫B也过来做，两个人为了争夺市场就会大打价格战，把整个市场搞乱，服务水平也提不上去，最终受害的还是消费者。
《商法》：我们知道，纵向价格垄断协议由发改委负责查处。那么，不包含价格因素的纵向垄断协议，根据《禁止垄断协议行为的规定》第8条，都是由工商总局来认定和监管吗？
程远：工商总局的规定没有明确规定纵向垄断协议的问题。工商总局的一位官员在最近的一个研讨会上专门讲了这个问题。他说对于这类协议，工商总局一般来讲不管，因为《反垄断法》的监管重点是纵向价格垄断协议，其他的排他性纵向协议不是执法重点，除非这些经营者的市场份额很大，可能会对其他竞争对手有一种压榨和剥夺的效果。
《商法》：欧盟规定有安全港制度，即市场份额小于30%的经营者，即使达成纵向垄断协议，也不会被追究责任。工商总局对这种纵向协议的查处，在市场份额上有没有确立一个标准？
程远： 工商总局官员的建议是，经营者的市场份额如果没有达到30%，这种纵向协议没有问题；但是市场份额在30%-50%之间并受到投诉，他们可能会考虑展开调查，看这个纵向协议是不是限制或排除了竞争；如果市场份额达到50%以上，就不只是纵向协议的问题了，还会涉嫌构成滥用市场支配地位。这些都只是他口头的解释，法律规定上没有明确规定，可能会是他们实际执法中遵循的原则。
《商法》：《反垄断法》第十九条规定了推定经营者具有市场支配地位的三种情形，包括“一个经营者在相关市场的市场份额达到50%”，但是您好像没有提到另外两种情形。
程远：另外两种情况是，虽然一家企业的市场份额没有达到50%，但是两家企业加起来达到三分之二，或者三家加起来达到四分之三。后面两种情况在法理上称为共同垄断，或者寡头垄断。这个是德国竞争法的概念，好多国家都没有采纳这个概念，在中国《反垄断法》中采用了这一概念。考虑到这一规定在实践中和理论上都不太成熟，估计中国执法机构不太会用这个。
管辖权交叉和执法权下放
《商法》：商务部、国家发改委和工商总局三个执法机构分别管辖不同范围的垄断案件，实践当中可能出现管辖权交叉或者难以确定的情况。新实施细则对此有没有涉及？
程远：商务部主管经营者集中审查，比较容易与其他垄断行为区分，但是实践中也有交叉。比如，母公司之间在销售和地域划分上有协议安排，如申报方在经营者集中申报时，把这些协议也都交给商务部审查，商务部最后对集中给予批准，那是不是说这些母公司之间的协议安排也获得批准了呢？这个问题还没有肯定的答案，因为这些协议可能涉嫌横向垄断协议，而这并不属于商务部的并购审查范围。
工商总局和发改委之间更容易出现管辖交叉。理论上，与价格有关的垄断行为发改委管，非价格的垄断行为工商总局管，但实践中没有办法严格分开。欧盟过去几年调查的二、三十个卡特尔案件，绝大多数案件都既涉及到价格方面的安排，也涉及到一些非价格的因素，比如经营者之间的市场份额怎么划分等。当然，也有一些只涉及价格或根本不涉及价格的案件，例如工商总局今年年初处理的江苏水泥协会的案子，就基本上不涉及价格垄断，而是由水泥协会组织各家企业划分市场份额，然后大家维持这个份额。
现在的难点是，应该怎么处理这种管辖交叉的问题？实施细则和相关程序规定都没有解决这个问题。工商总局介绍说，他们跟发改委已经达成了默契：第一种情况，如果能够清楚判断是价格问题或者非价格问题，没有管辖权的一方接到案子后，会移送给有管辖权的一方；第二种情况，初步判断既有价格又有非价格因素的案件，双方要坐到一起讨论，看看究竟是价格因素多还是非价格因素多。如果是价格因素多，发改委办理；非价格因素多，就给工商总局办理；第三种情况，如果两种因素搅在一起，很难清楚地判断，那就双方共同办案，共同处理。但这些只是他们内部达成的共识，在法规上没有反映出来，具体还得看实践中是否如此执行。
《商法》：实践中，这三家机构如何向地方分支机构放权，上次讨论时大家担心这样会影响执法的效率和效果。您能否结合最新的案例，谈一下实际的情况。
程远：商务部基本上不放权，商务部所有的并购反垄断审查都是他们自己在做。
工商总局根据项目的具体情况来决定是否由省级工商部门调查，判断因素包括：一是这个案件是不是完全在该省范围内，二是该省工商局的实力怎么样。实力比较强的省市（例如上海和浙江），并且案情比较简单的，它可能就会放权，但如果案情复杂或者涉及影响比较大的公司（比如全国性公司或者跨国公司），可能就不会放权了。而且，负责查处的省级工商部门在作出决定之前要先报告工商总局，工商总局有最终批准权。江苏水泥的案子，就是连云港市工商局逐级上报到江苏省工商局和工商总局，然后由总局授权给江苏省工商局去调查的。江苏省工商局抽调省、市两级20多个干部，历时100多天，搜集了上百份证据材料，最后做出了决定。
《商法》：发改委也是类似的规定和操作程序吗？
程远：发改委就不太一样了。发改委是普遍授权，就是各省价格主管部门自行处理本省范围内所有的反垄断案件，跨省的案件才由国家发改委来处理。而且，从发改委的规定上看省级机关没有义务在做决定前上报国家发改委，但是实践中我想可能还是需要上报的。
据了解，发改委到目前为止还没有一个正式立案调查或查处的案件。但是从收到的投诉（特别是与价格有关的投诉）数量上看，发改委应该最多。但是，他们似乎更愿意使用《价格法》，而不是《反垄断法》去开展一些与价格卡特尔有关的案件调查和处罚。我们注意到，发改委跟工商总局在体制上有大的区别。工商系统是垂直领导，上面可以调动下面的资源来查处案件；但发改委系统的层次是横向的，国家发改委无法直接利用省、市、县的资源。
《商法》：在有的省、市或县，好像既有发改委也有物价局，这对发改委的反垄断执法有影响吗？
程远：在中央层面，价格司和价检司都是国家发改委的内部机构，但在省一级和省以下不一样，有的发改委和物价局是在一起的，有的是分开独立的。这也是一个可能导致执法混乱的问题。
《价格法》，还是《反垄断法》？
《商法》：反垄断案件需要大量的经济分析，有人担心发改委和工商总局缺乏经济学背景的工作人员，可能导致执法机关处理反垄断案件时面临一些困难。根据您的了解，这两个部门是否在增加具有经济学背景的人员？
程远：据我说知，工商总局和发改委的执法部门以前都是学法律的，现在有一些经济学方面的人材。商务部负责并购审查的官员中学经济的官员要多一些。
《商法》：现在的人员配置从数量上来说，能够保证实际执法的需要吗？
程远：这是一个很大的问题，实际上中央层次没几个人，国家发改委一共五、六个人，几个负责立法，几个负责监督；工商总局八个人，四个负责立法，四个负责执法。这跟欧盟和美国的编制是完全不一样的，人家是好几百人的团队。而中国这么大个国家，却只有那么几个人，他们很难立案调查。所以现在，他们还是尽量用非正式的方法解决，一般不正式进行反垄断调查。
于龙涛：我们在内部培训的时候也讲过，为什么《反垄断法》对我们重要？因为我们是大公司，很可能成为《反垄断法》的调查对象，而那些小企业根本就不是《反垄断法》的监管重点。
《商法》: 对于价格违法行为，发改委有《价格法》和《反垄断法》两个法律依据。据了解，实践中发改委更倾向于用《价格法》来查处价格违法行为，主要原因都有哪些呢？
程远：因为《价格法》执法相对而言简单些。《价格法》遵循的是“本身违法”原则，不需要复杂的举证、调查和分析。但是《反垄断法》就不一样，执法机关需要了解经营者的行为是否有其经济合理性，你要给经营者合理解释的机会，还要判断该行为对竞争有没有影响。发改委去年查处浙江富阳造纸协会价格垄断协议一案时，认定造纸协会既违反了《价格法》，也违反了《反垄断法》，但是程序和处罚都是按照《价格法》来操作的。
根据发改委价检司的一位官员在有关研讨会上的说法，他们在考虑适用《价格法》还是《反垄断法》时，一般会考虑三个因素：
第一，要看这个行为本身是否具有明显的反竞争效果，如果没有明显的反竞争效果，他们宁可用《价格法》，而不用《反垄断法》；
第二，要看该经营者的市场地位和影响力。如果是处于垄断地位的大企业，就可能涉嫌滥用市场支配地位或者存在价格卡特尔；如果只是中小型公司，他们更倾向用《价格法》去处罚。
第三，要看是不是对市场竞争造成了严重影响（例如规模很大、持续时间很长、社会影响很大）。比如去年的“民航公司机票打折案”，几大航空公司商量好一个最低折扣价，以防止大家削价竞争，这是明显的价格卡特尔。但是由于没有持续很长时间，而且一经投诉就停止了，所以最后就没有进行处罚。
豁免事由和域外管辖
《商法》：在某些情形下，企业即使实施了垄断行为也可以得到豁免。实践中有没有成功的案例？
程远：《反垄断法》第15条规定了一些豁免情况。在江苏水泥协会那个案例中，企业曾经要求豁免，理由是市场价格竞争太激烈，他们的做法是为了挽救企业，不让企业破产，但是执法机构没有接受。在国际上来讲，在危机情况下采取的卡特尔措施，是有可能豁免的。第15条规定的豁免还包括“效率卡特尔”、“出口卡特尔”等情形。
《商法》：中国企业的出口卡特尔会不会受到外国反垄断法的监管？
程远：如果你的卡特尔协议影响到其他国家，人家就可能处罚你。中国也一样，《反垄断法》第二条就说了，境外的反垄断行为对中国境内市场产生影响的话，适用中国反垄断法。如果某些大型矿业企业在中国境外就他们在中国市场的销售行为达成协议，就有可能受到中国的反垄断调查。
《商法》：但是为什么一直没有看到中国按照《反垄断法》对此采取任何措施呢？
程远：有许多实际困难，第一就是取证，你怎么拿到证据证明他们之间有这个协议？第二个问题就更实际了，你真要处罚的话，怎么罚？禁止他们进口？那会导致相关矿产价格疯涨。所以实践中还真没有好办法处理这个事情。
罚金和违法所得
《商法》：企业担心的另外一个问题就是《反垄断法》有些规定不够详尽，会导致执法机关的自由裁量权太大，相关实施细则在这方面有没有作出回应？
程远：我觉得细则肯定是比《反垄断法》有一些进步，就像刚才讲的滥用市场支配地位，还有关于正当理由的一些解释。但总的来讲，具体怎么执法的不确定性还是很大，因为涉及到具体执法官员的素质和训练，还有一些其他因素可能会对他们的决定产生影响。但总的来讲，在《反垄断法》实施的初期，我想他们会比较谨慎，案件处理会比较扎实，而且处罚相对来讲会宽松一些。
《商法》:《反垄断法》规定，对经营者可以处于上一年度销售额1%-10%的罚款，这个上下幅度比较大，执法机关在实践中有没有一个具体的指导原则？
程远：在江苏水泥协会的案子中，好像有15家涉案企业，包括协会以及五六家企都被处罚了，但工商总局没有公布处罚金额。你没办法判断工商总局是不是根据销售额来计算这个罚款额的。另外一个问题是，这个最低1%的销售额的要求，如果是跨国公司，全球销售额的1%已经是一个不得了的数目。
《商法》：那么，执法机关在处罚时是按照全球销售额，还是中国市场销售额？我猜是不是按相关市场，就是经营者实施垄断行为的相关市场？
程远：这个还没有一个定论，从发改委、工商总局官员的一些解释来看，他们个人倾向是相关市场的营业额，而且是违法企业的营业额，而不是把整个集团作为处罚对象。但销售额到底怎样解释，发改委、工商总局认为要等国务院来解释。
《商法》：《反垄断法》除了罚金外，还可以对违法者没收违法所得。这两个处罚在实践中会同时适用吗？
程远：没收违法所得的处罚在西方国家的竞争法中是没有的，因为他们的罚金已经考虑到了违法利益。
于龙涛：我的理解是，执法机关认为，1%-10%的罚金只是处罚，而企业的违法利益可能不只这么多，比如可能高达销售额的30%甚至50%。如果只处以罚款，但不足以罚没全部违法利润，那不就相当于鼓励违法吗？
《商法》：那么执法机关怎么来计算违法利润所得呢？是按照净利润吗？
于龙涛：不是按照净利润，工商总局对此有专门的规定。很多时候“违法所得”算起来数字会吓人的，往往比营业额的1%-10%还要大很多。
程远：所以这也是一个问题，在《反垄断法》这么重的罚金情况下，你没收违法所得怎么执行？还有1%到10%的销售额具体怎么计算？实施细则也没有解决这两个问题。
宽大制度及其潜在风险
《商法》：《反垄断法》规定了举报和宽大制度，举报人会得到豁免或减轻处罚。实施细则对此也有一些具体规定，两位觉得实践当中容易操作吗？
程远：反垄断案件的举证比较难，因此从西方成功的卡特尔案例来看，通常都是要有内幕人举报。但是中国《反垄断法》的宽大政策规定的不是很清楚，发改委和工商总局的规定在很多方面有所区别，发改委的规定相对更详细一些。
记得在一次公开研讨会上，工商总局的官员问大家，我们两家（工商总局和发改委）的举报制度是不一样的，你们觉得哪个好？你们会按照谁的规定先举报？结果没有人举手和回应。他只好说：“看来我们这个规定是失败的。”我个人觉得目前没人会用宽大制度，除了两家执法机构的规定不一致外，更主要因为处罚的问题不确定。如果处罚金额就几万或者几十万，谁会去举报？但如果是重罚，罚金上千万、上亿，那大家就会认认真真考虑这个宽大制度了。
于龙涛：执法机关也可能会用一些方法来诱导企业进行举报。我们内部做反垄断法培训的时候，最经常用的就是“囚犯难题”，执法机关会说“你不举报，他就举报了”。然后你一举报，执法机关就会告诉你：“恭喜你，你是第一个举报的！” 所以，我们一直宣传不要存在侥幸心理，一定要严格守法。
《商法》：第一个举报的是不是也要承担很大压力。企业不愿意举报，是否还有其他方面的考虑？
于龙涛：是的，举报人真是承受很大压力的，同行都会说你是个骗子，遭到很多人唾骂。但更危险的是，举报人虽然免除了反垄断法的处罚，但是由于承认了自己的垄断行为，会被他人在其他诉讼中利用，企业可能会面临消费者集体诉讼。尤其是容易保留消费证据的行业，比如有些行业，每个月都有发票，如果执法机关认定几家企业之间存在价格卡特尔，那我完全可以把过去几年的账单拿出来，向这些企业索赔。
所以我觉得，发改委或者是工商总局如果真的有什么处罚决定出来，并且把处罚细节都披露出来，比如涉案企业到底赚取了多少高额利润，这个时候肯定会发生针对这些涉案企业的集体诉讼，因为理论上来讲有充分的法律依据。
