并购交易中的反垄断审查合规趋势展望

反垄断执法机关在2021年上半年对涉及经营者集中申报义务的多宗并购交易进行了处罚，本文拟根据最新执法动态展望并购交易中的反垄断审查合规趋势。

《反垄断法》规定，经营者集中达到相关申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中是指：

（1）经营者合并；

（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据上述规定，从交易的性质上来讲，一宗并购交易很有可能成为经营者集中的规制标的，我们认为：经营者在开始遴选交易对象之初，即应当开展反垄断法合规风险预判，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币的，应当进行经营者集中申报。

此外，根据《经营者集中审查暂行规定》第十七条，在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于25%；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于25%等情形下，经营者可以申请简易案件申报，执法机关按照简易案件程序进行审查。

在并购交易过程中，各方在设计并购交易架构、确定交易步骤、时间表的同时，应尽早完成是否触发申报标准的判断、申报所需时间、经济成本的评估以及不同审查结果对交割的影响等问题的论证，这对并购交易是否能能够顺利交割至关重要。如判断为符合申报标准，则应在正式签署交易文件后，实施之前，向负责经营者集中统一审查的国家市场监管总局提出申报。

根据最新的审批实务，2021年1月1日至2021年6月15日，经营者集中简易案件公示为232件，与2020年同期相比数量增长约32%。简易案件实际平均审批时间为自正式受理后不到20日。此外，无条件批准案件242件，同比增长约33%，附限制性条件批准案件两件。对未依法申报行为，执法机关作出了23例行政处罚，为2020年同期的将近八倍。在该等行政处罚案件中，我们认为应关注以下执法方向：

违法成本越来越高

23件案件中，19件案件的申报义务人被处以50万元的顶格处罚，其中，新设合营模式的集中双方分别被处以50万元罚款，单宗交易项下处罚可达100万元。2018年机构改革前，同类行为处罚金额在15万-20万元之间，2019年-2020年同类案件处罚金额在30万-40万元（除2020年12月三家互联网公司的处罚外）之间。

资本结构无明显变动也可能构成集中

实践中，投资及并购交易的形式复杂多变，是否构成经营者集中并触发申报标准的的问题仍然困扰着很多经营者，执法机构近期公布的两起处罚案件很有参考意义。

（1）创投模式。上海汉涛在上海领健B+轮融资中增资认购6.67%股权的交易案件，该案中，收购方上海汉涛虽然获得了不足10%的较少股权，但该交易仍然被认定为属于违法集中情形；

（2）上市公司控制权变更模式。在中山乐兴通过合同控制深圳索菱案中，中山乐兴与原控股股东签署了《控制权变更框架协议》，使中山乐兴实际成为深圳索菱单一表决权最大的股东，并委派董事、高管等，执法机关认定前述行为符合经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够施加决定性影响的情形，违反了事前申报义务。

可见，尽管不存在显著的资本结构变更，但对于前述模式中个性化的控制权安排，执法机关认为均可落入经营者集中规制范围。经营者应当结合对前述案例的理解，逐步提高经营者集中合规风险的初筛能力。

综上，我们认为，经营者应当在并购交易中提高反垄断法合规意识，对于判断符合经营者集中标准的交易，务必应报尽报。未来，随着《反垄断法》修正案的审议出台，违法集中成本有可能出现几何级的增长，因此，立足当下，建立常规的的并购交易反垄断审查的合规体系势在必行。

天达共和律师事务所合伙人陈宏、汪娜