由于商业秘密不为公众所知悉，权利人若要提起侵害商业秘密之诉，首先要求权利人确定其请求保护的商业秘密具体内容，即秘密点，但在司法实践中，权利人难以确定或者反复变更其主张的商业秘密具体内容并不鲜见。那么，商业秘密具体内容如何界定和认定？本文将予以讨论。
问：为什么要求权利人明确商业秘密具体内容？
答：商业秘密是一种较为特殊的知识产权，不像专利、商标、著作权等传统知识产权有较为明确的权利外观，商业秘密掌握在权利人的手中，其保护范围不具有公示性。根据“谁主张，谁举证”的原则，权利人在主张保护其商业秘密时，应先明确其主张保护的商业秘密的具体内容和范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础，在此之后，被诉侵权人才能有针对性地进行答辩和举证，法院才能确定审理范围。
问：商业秘密具体内容究竟指什么？
合伙人
安杰世泽律师事务所
答：从商业秘密的概念来看，《反不正当竞争法》第九条规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。
实务中，有一种观点认为“权利人主张的技术信息大部分为一般原理、原料及工艺流程介绍，并非具体可用于实施的技术方案，从技术角度而言，不具有其主张的技术价值，因此认定不构成技术信息”。该观点认为信息需要构成技术方案才能构成技术信息得到保护，此种看法显然是不全面的，技术信息系与技术有关的信息，包括结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等，并不仅限于技术方案。
例如，最高人民法院近期公布的（2021）最高法知民终2526号民事裁定书中认定“权利人技术秘密以图纸为载体，……权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围”。换言之，商业秘密具体内容可以是材料载体上的某个、某些信息，也可以是信息的一个集合，只要由载体呈现出来并符合商业秘密的三个特征，就可以获得商业秘密保护。
问：商业秘密具体内容和载体的关系是如何体现的？
答：商业秘密是无形的，必须通过一定的载体呈现出来。有的载体和信息是不可分割的，例如，图纸是技术秘密的载体也是技术信息的内容；有的是可区分的，比如呈现客户信息的“客户拜访记录表”“销售计划”“合同书”“邮件”等载体，需要总结提炼出客户信息，在此种情况下，信息是商业秘密，但不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。
问：能否将载体中的全部信息都主张构成商业秘密？
律师
安杰世泽律师事务所
答：实务中，不少权利人出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会主张一个较为宽泛的商业秘密范围，甚至直接主张载体中的全部信息构成商业秘密，其中可能会包括一些为公众所知悉的信息。笔者不建议这么做，主张载体中全部信息构成商业秘密，存在被认定没有明确“具体内容”而驳回起诉的风险。
对此，实务中有一些具体的规则指引。例如，《江苏高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（修订版）第2.3条规定：“……原告拒绝或无法明确其主张商业秘密保护的信息具体内容的，可以驳回起诉。”第2.3.1条规定：“原告主张有关技术信息构成商业秘密的，应当明确构成技术秘密的具体内容，并将其与公众所知悉的信息予以区分和说明。如原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应当具体指出设计图纸或生产工艺中哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告坚持其主张的技术信息全部构成商业秘密的，应当要求其明确该技术秘密的具体构成、具体理由等”。
问：权利人可否在二审程序中新增其主张商业秘密的具体内容？
答：在二审程序中新增商业秘密具体内容是不允许的。权利人二审中新增商业秘密具体内容，性质上与二审中增加诉讼请求类似，会给对方造成审级损失。
对此，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条有明确的规定，原告明确其商业秘密的期限为一审法庭辩论结束前。如果权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，法院可依当事人意愿，就该新增部分进行调解，调解不成的，告知另行起诉。但如果双方当事人均同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。
安杰世泽律师事务所合伙人陈志兴、律师蓝满凤
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