跨境基金的法律风险提示

管理人的税务居民身份、个人返程投资相关的问题，将可能为投资人带来额外税负风险

基于我们近两年对私募市场的观察，中国背景管理人同时管理人民币基金、美元基金乃至QFLP基金越来越成为管理人的“标准配置”。本文拟提出一些中国背景管理人在管理跨境基金中容易被忽略的法律风险供管理人考虑。

境外设立美元基金的合规性

中国背景管理人的实际控制人可能是中国个人或中国企业，按照《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）（下称“11号令”），中国个人或中国企业通过其海外设立的公司发起设立“无具体事业项目的股权投资基金或投资平台”属于敏感类项目，需要国家发改委事先审批；就核准结果公示而言，目前暂时没有公布管理人发起设立股权投资基金或投资平台的核准案例。

但国家发改委曾于2018年6月5日在其全国境外投资管理和服务网络系统上发布了境外投资常见问题解答（下称“问题解答”），根据问题解答我们理解，该项要求在下述情况下可以豁免：

. 对于在中国境内常住的不具有中国国籍的自然人，其通过控制的境外企业进行境外投资并不适用11号令的规定。但是，对于未拥有中国国籍的自然人通过其在境内设立的企业所控制的境外企业，所实施的境外投资，则应适用境内主体控制的境外企业进行境外投资的规定;

. 该私募基金实体虽然由境内企业或个人直接或间接设立境外的普通合伙人或管理人实体设立，但所有的资金均来源于境外募集（没有从境内对境外私募基金投入资产或权益；同时，相关资金的投入没有接受境内提供的融资或任何形式的担保）。

从税收角度看，境内管理人在境外设立美元基金可能影响美元基金的税务立场。作为纯粹境外离岸结构的美元基金，其管理人的税务居民身份，可能给其带来常设机构，或者税务居民的税务风险。在境外美元基金被认为是中国税务居民的情况下，其所有投资收益均需缴纳中国企业所得税。在这个意义上，如中国背景管理人欲设立美元基金，需要管理好因管理人身份给美元基金带来的涉税风险。

个人返程投资

根据国家外汇管理局2014年7月4日颁布实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（下称“37号文”），境内居民个人可以通过在境外设立或控制的特殊目的公司进行境外投资和融资，并通过特殊目的公司返程对境内开展直接投资活动。按照37号文的规定，境内居民个人应当在以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，办理相关的外汇登记手续（下称“37号文登记”）。37号文就境内居民境外投融资及返程投资的外汇登记做出详细规定后，后续发布的通知简化了37号文登记流程，目前可以直接向银行申请办理37号文登记。

中国背景管理人管理跨境基金主要可能在以下两种情景下产生“返程投资”：

. 境外美元基金中有中国境内个人自境外作为权益持有人，既包括中国管理团队在美元基金的GP中持有权益，也包括中国境内个人以其海外资金投资于美元基金。这种情况下如果美元基金投资于境内项目公司，则产生了“返程投资”。

. QFLP基金中有中国境内个人自境外作为权益持有人。这种情况下，因为QFLP基金本身就是“外商投资企业”，所以设立QFLP基金本身就产生了“返程投资”。

上述“返程投资”的情况下，美元基金投资被投资企业或QFLP基金的FDI备案/登记，一般会核查境外最终的投资人中，是否有境内居民个人，如有，可能被要求提供相关的37号文等合法备案/登记证明；如没有，则会要求申请机构就其境外投资人中没有境内居民个人做出书面承诺。鉴于前述，从合规层面考虑，有两种解决思路，其一为避免“返程投资”，例如美元基金仅投资境外项目；其二为考虑办理37号文登记。当然，我们也期待着法律监管体系的升级，结合目前的实践，给与更多具有实际可操作性的指引。

在税务方面，无论是以上哪种情景，都会带来一定的额外税负风险。从一般税务逻辑上看，形成中-外-中的投资架构，很可能会给投资人带来双重的税负，也就是境外主体在退出中国投资时，缴纳的中国预提所得税，以及最终收益分配到中国主体的，产生的中国企业所得税或个人所得税。这里需要特别强调的是，在当前反避税政策和手段渐趋完善的情况下，中国税务居民如不在国内履行纳税申报义务，其获得的境外所得面临着愈发紧迫的税务合规性风险。

冉璐是汉坤律师事务所合伙人。她的联系方式为电话+86 10 8525 5521 以及电邮lu.ran@hankunlaw.com

袁世也是汉坤律师事务所合伙人。他的联系方式为电话+86 138 1129 2255 以及电邮shiye.yuan@hankunlaw.com