齐舞迈入新一天

多年来中国对保护知识产权一直显得不够努力；不过，近期对商标法、版权法和专利法的修订似乎象征着第一场针对知识产权侵权行为的联合行动已经展开。作者：Colin Galloway

前总理温家宝曾在中国2010-2011年“知识产权保护与执法专项行动”之后，宣布中国将推动知识产权立法、加强对侵权假冒者的威慑。当时，许多评论者认为这个承诺不过是为安抚外国政府和权利持有人而发的虚饰之辞。而如今，中国几部主要的知识产权法律，包括最重要的商标法、著作权法和专利法，都处在艰巨的修订过程中。虽然讨论中的修订有很多是渐进性的革新，并且可能已经以某种方式得到了实施，但有一些革新是根本性的。种种重要变动代表了中国知识产权各主管部门为全面改进对权利人的保护措施而共同付出的努力。

即将到来的变化中，最重要的可能是商标法的修订，其最新修订草案征求意见稿已经由全国人民代表大会于今年1月公布。最终修订案有望最早于今年年中公布。

在常规事务层面，该草案还包含几个对业界具有重要意义的修订。例如，声音和单一颜色标志可以作为商标申请注册；多个类别的商品将被允许申请同一个商标等。但是，从执法的角度来看，该草案存在争议。许多法律专业人士提出，一些措施虽然旨在解决最棘手的几类商标侵权，但造成的麻烦可能比解决的问题更多。

恶意申请

商标法当下最亟需解决的问题是数量庞大且不断增长的恶意申请。根据一项估算，每年恶意申请注册的数量从几年前的几千宗已上升到目前的四万宗之多。其结果是“目前，恶意注册已成为商标法下唯一的重大问题”，富而德律师事务所香港办事处合伙人Connie Carnabuci 表示。

中国的商标抢注者典型的做法是将发展势头不错的外国中小企业拥有的商标抢先在中国注册，冀望在所抢注商标的合法所有者决定到中国经营时再向其出售商标。一个被“劫持”的商标回到其真正的主人手里，其转让价格往往表现出相当程度的确定性，几年前不到一万美元，目前已上涨到两万至十万美元之间。

好消息是，当局已经注意到这个问题并打算有所作为，原因并不单纯是受理这么多的恶意抢注会造成政府资源的巨大消耗。因此，政府已出台政策指令，敦促法院处理这个问题。前贝克·麦坚时律师事务所合伙人、于近期成立了Simone IP Services（SIPS）的Joe Simone认为：“如果客户在中国已经在先使用，那么在上诉阶段就有很大的机会赢得这种事实清楚的案件——实际上即使根据现行法律，这些都属于不难处理的普通案件。所以，对付恶意抢注，胜诉的机会显著高于几年前。”

坏消息是，尽管商标法已经包含原则上可以用来打击恶意注册的规定（例如，第4条和第31条），但最高人民法院向下级法院发出了指导意见，对这些规定的适用条件作了限制。这些限制造成了大量含混之处，而目前法律草案中一条用语模糊的新规定更是雪上加霜（第9条），该条款对商标申请人规定了“诚实信用”的义务，却不界定这个概念的含义。

虽然草案第15条规定：某个商标在中国已经在先使用，或者抢注者因为事先与商标所有者有合作关系而“明知”该商标存在的，允许对相同或类似（但未允许对不同）商品和服务的商标抢注提起诉讼。但是，“诚实信用”的含义是什么？又该如何付诸实施？皆语焉不详。由于这些含糊之处，草案不可能对恶意抢注形成有效的威慑，不能使现状得到根本改变。正如Simone所说：“抢注者对一个商标的价值有非常清楚的商业判断，如果你不愿掏钱，他们也乐得让案件随程序走而不和你交易，因为法律具有不可预测的特点，哪怕抢注者只有20%的胜率，所获回报也是巨大的。”

异议申诉

为简化异议程序并降低程序在商标局的时间延搁，修正草案建议，异议申请一经商标局作出有利于商标申请人的裁决，商标将被视为立即获得注册。这意味着：一方面，该商标将享有排他性权利，无需遭受上诉程序可能导致的严重拖延情况 ；另一方面，如果商标申请人是恶意侵权，他将商标出售予合法持有人时索要高价的胜算将大大增加。

公道地说，这种变化是有益的，因为它阻止了当事人在缺乏充足理由的情况下以异议申请作为拖延战术，并且允许在一个更具专业能力的委员会提出申诉。富而德律所的Carnabuci说：“我们的经验是，商标局经常很大程度上以一种非此即彼简单取舍的方式处理事情，但在商评委，你往往会得到更为合理的处理方式，在诉讼阶段无疑也是这样。”

然而，如果抢注者在商标合法所有者提起的异议程序中占据优势——这种可能性明显存在，因为商标局工作量巨大，又缺乏经验丰富的人手——那么抢注者便拥有几乎为所欲为的能力。首先，他们可以使用这个注册商标制造假冒伪劣产品。

此外，北京安杰律师事务所合伙人何菁指出：“抢注者随即可以对这个商标进行市场开发。虽然商标的合法所有者可以提起无效申请，但这要再花上两到三年的时间，而到了那个时候，抢注者就可以主张该抢注商标在市场上已经开发成熟，消费者有能力区分抢注商标和合法商标了。”

另一个问题是，抢注者一旦在异议程序中占据优势，就有了通过起诉外国商标所有者从而彻底扭转局面的可能性。更糟的情况是，他们也可能会有权提出惩罚性赔偿，因为外国商标所有者提起异议程序即意味着自己明知抢注者商标的存在。正像何菁所说，这就是为什么“很多律师尽管对当前的制度不满已有多年，还是宁可保留当前的制度”。

执法问题

一直以来，外国权利人对中国知识产权框架最大的不满是可用的制裁措施对侵权者的惩罚力度不足。虽然政府在过去几年中不断采取措施加强刑事犯罪执法力度，但行政罚款和民事损害赔偿的数额总体上仍然无法形成真正的威慑。因此，这三部法律修订草案现在提出更高的损害赔偿并授予法院和行政机关更大的执法权力，这一点具有重大意义。

特别值得一提的是，商标法修订草案第62条首次引入惩罚性赔偿的概念，针对情节严重的案件（这里“严重”又是一个未加定义的概念）。损害赔偿最高可达商标所有者实际损失的三倍。此外，该草案还将法定损害赔偿额翻了一番，上限为人民币100万元（16万美元）。专利法和版权法的修订草案中也包含了类似的规定。商标法修订草案第62条另外还引入了一种新的、被称为使用许可费的损害赔偿方式，如果原告难以证明利益损失的程度，这将有助于简化损害评估。

一些评论者质疑这些变化在实践中能发挥的效果，因为仅在难以评估实际损失的情况下才可能很罕见地启动法定赔偿程序，法院很少以接近最高额的水平处以法定赔偿，总之法定赔偿几乎不能代表假冒者的实际所得。尽管如此，赔偿上限的提高可能会对法院愿意采纳的尺度造成一种水涨船高的影响。SIPS的 Simone说：“对于赔偿上限的翻倍，你可以说这是立法者发出的一个非常明确的信息，当你不知道假冒者有多少销售所得时，那么你得到的是[相对于以前判罚]两倍的赔偿额。”另一位贝克·麦坚时律师事务所前合伙人、现独立执业的Clifford Borg-Marks说：“提高赔偿限额的效果始终是正面的。至少这引起了讨论，并且让事情朝这个方向走。的确，诉讼案件中会遇到一些问题，比如这些原则应该如何定义、如何适用，但最高人民法院会在某个阶段对此予以解释，问题会更清楚。”

证据披露

商标法修订草案中还有一个与执法有关的变化，试图解决一个长期存在的问题：权利人难以充分地证明侵权行为，若造假者不遗余力地掩盖证据，难度就更大。中国法律下从来不曾存在“证据开示”的概念，而法院虽然有权下令扣押文件和其他证据，但在实践中这个权力很少被行使。

“虽然有法可依，但有很多体制方面的原因妨碍原告积极实施证据保全。如果侵权者说不，法院就没法做任何事情；在成熟的司法管辖区，法院可能以蔑视法庭罪将侵权者投进监狱，但在中国，你看不到法官这样做。”安杰律所的何菁说。

为了解决这个问题，商标法修订草案引入了一个新的概念，即在侵权者不提供真实的会计和生产记录的情况下，作出有利于商标所有人的推定。如果这种情况发生，法院将有权参照原告提供的证据确定损害赔偿额。

就单个规定而言，有一个疑问是：这些新规定将在多大程度上推动法院作出更高的损害赔偿额判定或以其他方式行使其权力？因为法官即便在行使既有的有限权力时，也表现出根深蒂固的勉为其难情绪。因此，这些新措施的重要性可能更多地在于，种种变化从总体上反映出上级政府推动知识产权保护进行体制性转变的态度。富而德律师事务所香港办事处顾问Richard Bird指出：“这里面似乎反映出政府各有关部门以统一姿态应对局面的趋势，政府在处理这些问题时变得更注重协同行动。他们并不急于作出决定，而一旦作出决定，各部门之间就形成统一战线，这种情况在过去是很少见的。”因此，“虽然很难知道法院愿意在何种程度上更加积极主动，但我认为证据披露制度至少表明他们已经承认了获取足够侵权证据的难度，尤其是证明损失存在的难度。”