贸仲上海第一起VIE仲裁案

作者: 孔焕志以及隋雪芹, 胡光律师事务所
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VIE模式又称“协议控制模式”,由于在实践中被广泛应用,但在法律层面长久以来却处于模糊境地,因此一直备受关注。自2011年末陆续出现的“支付宝之争”及“土豆网报告”事件更是将这种关注推到了空前高度。

孔焕志 胡光律师事务所 合伙人
孔焕志
胡光律师事务所
合伙人

VIE立法尚在酝酿之际,但是围绕VIE法律效力及风险的广泛讨论已经对那些通过VIE获得境外投资的中国企业造成了影响。例如,VIE架构下以境外PE/VC为代表的投资人与境内企业创始人或控制人之间的争议日益增多。这些争议主要围绕公司控制管理权及利润输送、分配等VIE架构中最为核心的法律问题展开。

胡光律师事务所于2010至2011年期间成功代理了由一起VIE纠纷引发的两起 相关仲裁案。这两起案件中,贸仲上海由不同仲裁员组成的仲裁庭以相似的原因将VIE协议及整个安排裁决为无效。本案是贸仲上海第一起对VIE效力作出的直接裁决,值得我们关注。

VIE构架

在中国企业获得境外投资及海外上市的过程中,对于限制或禁止外商投资以及外资企业无法获得特别许可的行业,因为境外资金无法直接以股权投资的方式进入中国企业,境外投资人也就无法直接以股权投资者的身份实现对中国企业权益的控制。为了规避这一类限制,实现境外投资者对中国企业权益的控制,并满足未来境外上市的合并报表等要求,境外投资者便需要搭建“非股权控制方式”的VIE架构,以协议的方式控制中国企业的权益。

隋雪芹 胡光律师事务所 律师
隋雪芹
胡光律师事务所
律师

典型的VIE架构,需要能够实现境外投资人对中国企业的控制。因此,境外投资者需要首先设立一家外商独资企业(WOFE),而后通过WOFE与中国企业股东签订《股东表决权委托协议》、《独家股权转让期权协议》、《股权质押协议》及其他授权性文件(统称“控制类协议”),从而获得对中国企业的股权和运营管理等全方面控制的权利。

同时,为实现境外资金进入中国企业并用于其运营,以及未来中国企业利润可以转移出境外从使投资者获益,境外投资者还需要通过WOFE与中国企业之间达成包括技术服务、管理咨询、信息服务以及设备租赁协议等协议(统称“利润输送类协议”),从而将中国企业产生的实质经营收益通过WOFE转移至境外。境外资金则一般通过WOFE提供贷款等形式投入中国企业。

仲裁案件

T公司是一家从事互联网游戏运营业务的中国内资企业,拥有从事业务所需的ICP牌照及其他许可(这些牌照及许可外商投资企业是无法获得的)。境外投资方通过一家BVI公司在境内设立了一家WOFE。WOFE与T公司签订了一系列利润输送类协议,同时与T公司创始股东签订了一系列控制类协议。

在合作过程中,创始人与投资方在T公司控制权方面产生矛盾。创始人希望透过否定VIE协议的效力而夺回T公司控制权,投资方则希望执行VIE协议以实际获得对T公司的控制。案件的核心焦点便在于VIE协议安排是否有效。

最终裁决

贸仲上海仲裁庭最终裁决认定:WOFE通过与T公司以及创始人签订利润输送协议以及控制协议的方式,取得了对T公司决策、收益等的控制权,这一安排的核心目的和结果是“使得本无网络游戏运营资格的WOFE能够参与中国网络游戏的运营并获得相应收益”, 这一安排违反了现行法律关于“外商不得签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务”的明确规定以及《合同法》等规定。因此,仲裁庭依据《合同法》,以VIE协议(包括控制类协议及利润输送协议两部分)“合法形式掩盖非法目的”及“违反国家行政法规的强制性规定”为由,裁决该案中的VIE协议无效。

留下的问号

本案为我们留下诸多问号。例如,本案中WOFE与T公司《借款合同》并非仲裁的一部分,且借款人在仲裁开始前已还清债务。但如果借款人无力偿还,或者《借款合同》也成为仲裁的一部分,对仲裁结果是否会有影响?本案涉及的网络游戏运营领域是法规明确禁止外商通过协议安排等进入的领域,那么对于没有明文禁止VIE安排的其他行业,VIE安排的效力该如何判定?此外,VIE各个协议是否应作为一个“整体”进行审查裁决还是可以分别进行仲裁?这些问题需要诉讼律师的进一步思考,并在未来的VIE审理实践中加以印证。

孔焕志是胡光律师事务所合伙人;隋雪芹是胡光所律师

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胡光 Martin Hu

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孔焕志 Kenneth Kong

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隋雪芹Shelly Sui

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