网络不正当竞争案件的法律适用

去年的双十一，淘宝天猫的销售额超过912亿，网络经济蕴含的巨大商机已毋庸置疑。互联网企业之间的竞争日趋白热化，产业格局从最初的各有专长，如百度专注搜索，360擅长杀毒，腾讯主攻即时通讯，淘宝主营电子商务，演变为各巨头利用主营业务积累的用户将触角伸向“浏览器、搜索、视频、音乐、输入法、安全软件、互联网金融”等各领域。

由此，巨头间摩擦和冲突几率大大增加，与网络有关的不正当竞争案件数量增加。现行《反不正当竞争法》（《反法》）施行于1993年，中国互联网行业却兴起于2000年前后，网络有关的新技术、新应用、新商业模式都是《反法》当时的立法者所不能预见的。网络的“新”与《反法》的“旧”之间的矛盾日渐突出。

《反法》第2条

《反法》第二章第5条到第15条采用列举的方式对11种不正当竞争行为进行了规定。第5条涉及传统的商品仿冒行为；第9条涉及虚假宣传；第10条涉及侵犯商业秘密行为；第14条涉及损害他人商誉行为。

然而对比当前的网络不正当竞争行为，除利用网络进行商品仿冒、虚假宣传、商业诋毁等行为可以直接适用上述条款外，对利用恶意软件、竞价排名、浏览器广告拦截、安全软件插标等法律出台时不曾出现过的不正当竞争行为，在上述具体规定中都很难找到对应的法律依据。

然而，在法律未修改而网络不正当竞争纠纷又进入高发期的背景下，《反法》还是必须对这些行为予以规制。网络虽新却只是手段，《反法》对不正当竞争行为的定性并未过时。《反法》第2条规定：“不正当竞争行为：即经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

在山东省食品进出口公司与青岛圣克达诚贸易有限公司“海带配额”不正当竞争一案中，最高人民法院明确“在具体案件中，可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争”。北京某法官曾在一篇文章中对2002至2014年北京市法院审理的48份网络不正当竞争案件的判决做了统计，发现其中39件适用了《反法》第2条。可见，适用原则性条款已成为处理网络相关不正当竞争案件的主要法律依据。

典型判例

《反法》第2条作为原则性的规定，其具体适用必然存在许多解释和细化空间需要法官、从业人员在实践中予以填补。因而，研究典型判例对处理网络有关的不正当竞争纠纷来说，可能比处理任何其他类型的案件都更具参考价值。

例如，《反法》第2条适用标准出现在最高人民法院“海带配额”不正当竞争案的判决之中。对于“商业道德”的内涵和外延，最高法院在“海带配额”案中也进行了鞭辟入里的论述。

“诚实信用原则”和“商业道德”的理解和适用，是处理很多网络相关的不正当竞争案件的重要课题。在金山诉奇虎案的判决中，法院提到了对“诚实信用原则”的适用问题。在百度诉奇虎插标案中，北京市高级人民法院创新性地提出“商业道德”的适用标准，即“非公益必要不干扰原则”，最高法院在该案的再审判决又引伸出“最小特权原则”。

在合一诉金山案中，法院关于“技术中立限于技术本身而非使用行为中立”的论述一针见血；在3Q案、百度诉搜狗案判决中，法院对技术创新的评价标准进行了归纳。大批典型案例涉及了对《反法》第2条的具体适用和理解问题，对于未来处理相类似案件的参考意义不言而喻。

亟待修法

原则性规定（即《反法》第2条）给法官的自由裁量留下了太大的空间，80%以上的案例需要适用原则性条款恰恰体现出1993年《反法》在处理新类型的不正当竞争纠纷时手段之匮乏。

从法律适用的角度看，依赖原则性条款也不利于维护司法的统一性和严肃性。判例的指导意义虽然日渐提高，但中国大陆毕竟还是成文法国家，个案的事实本身也是千差万别。因此，适时将司法实践的成果通过系统归纳、总结，使之上升为具有普遍约束力的法律或司法解释仍是正确处理网络相关不正当竞争行为的治本之策。