最近，爱尔兰对某知名技术公司发起税务结构调查引起大家关注，公司税务结构审查成为当前的热门话题。没人愿意在法律要求之外多交税。但违法逃税与合理避税间的差异依旧微妙。
私募股权（PE）投资人在设计交易结构时会先审核税务筹划方案，之后再开始真正的商业事务，即确保/监控资产运营状况，并依赖外部顾问随时报告资产变化情况。然而这种“确立后即忘记”的模式，可能不像很多PE投资人设想的那样可靠。当税务执法模式改变时，人们可能会因法律规定的模糊性和利益冲突而得不到及时警示。
对于来中国投资的PE投资人来说，考虑这个问题时要参考《国家税务总局关于湖北等省市国家税务局执行内地与香港税收安排股息条款涉及受益所有人案例的处理意见》（税总函165号处理意见）及最近几年颁布的其他公告。
香港套用税收协定的情况
以套用税收协定（Treaty Shopping）合法减轻税负的做法广泛存在：投资人纳税人可查阅相关法域间签订的税收协定/法律，找出对自己有利的所得税或资本利得税等的税率。例如，住所地在某“纳税天堂”的母公司（控股公司）可能拥有住所地在另一国家的某公司（子公司）的所有权。子公司派发给控股公司的所有股息都必须按照子公司运营地所属法域规定的正常税率纳税，除非两法域间的税收协定另有规定。如果两法域间不存在有利的税收协定，为助公司降低税收风险，专业顾问通常会在公司结构中加入一级控股公司结构，且该控股公司的所属法域与相关法域签订了有利的税收协定。
中国内地与多个法域签有有效的税收协定，其中最常见的是与香港特区签订的税收协定。根据该协定，股息的税率从内地的10%降至5%。然而，如果最终受益所有人被认定不在香港的，即香港公司其实是壳公司的，则不得享受税收协定规定的优惠待遇。
在设计离岸投资交易结构时，确定怎样才构成中国内地税法定义的“受益所有人”是一个重要问题。这一问题最先在《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函601号通知）和《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》（第30号公告）中有所阐述。国税函601号通知规定了只有“受益所有人”才能享受税收协定的待遇，并给出了“受益所有人”的大致定义，和提出了7项不利于申请人“受益所有人”身份认定的因素。第30号公告在该通知的基础上进一步澄清：上市控股公司本身具有合法的商业目的还不足以被认定为“受益所有人”；以及在评估纳税身份时，应综合考虑国税函601号通知规定的7项因素。
税总函165号处理意见详细解释了国税函601号通知列出的几项不利因素，进一步明确了“受益所有人”的定义，并具体提到了香港与内地的税收协定的规定。
税总函165号处理意见对该等因素的规定如下：
- 在确定税收协定是否适用于香港实体时，地方国税局应审查以下情况：(i) 该实体的利润分配情形以及(ii)其非香港居民母公司对其的控制程度，上述情况的证明文件包括企业章程、相关合同和其他公司文件；
- 为单个项目所设立的投资公司并不必然没有资格享受税收协定的优惠待遇，但必须结合其他因素谨慎审查；
- 应分析香港实体的资产与其所得数额是否匹配，不应将“资产”等同于注册资本；
- 应当着重分析和审查人员的职责与工作实质，而不得仅依靠人员数量做出判断；及
- 由于香港实行的是来源地征税原则，且内地政府认为与香港特区达成税收协定是适当的，因此香港税率低不应作为不利于受益所有人身份判定的关键因素。
税总函165号处理意见还重申了第30号公告关于对所有因素综合考量作出决定的规定，不得仅凭一项因素判定申请人无资格享受税收协定的优惠待遇。
反协定套用办法
对申请内地/香港税收协定“受益所有人”身份的香港实体而言，税总函165号处理意见应被看作一个示警。在税总函165号处理意见颁布前，国税局与香港税务机关进行过磋商，并对香港的实务操作情况也进行过调研。内地还通过发表税收协定执法情况声明，以及重启现有税收协定的谈判，颁布了多个其他反协定套用办法。
此外，根据税收协定获得“受益所有人”身份的PE投资人不应当假定外部会计师事务所能够为其提供必要的监督与警示。审计师与此可能会有利益冲突。在确立或完成公司结构设计后，司法解释或执法情况发生变化的，可能会引发结构重组或者扣税更多的艰难谈判。还有，因为在每一次派发股息时都必须重新根据税收协定提出“受益所有人”身份认定申请，是否继续享受优惠待遇也要重新进行审查，因此在法律被重新解释或执法活动发生变化之后，国税总局有可能会做出不认定“受益所有人”身份的决定。在这种情况下，税务机关可以补征税款，并加收滞纳金。
陆志明律师是美国温斯顿律师事务所香港分所的合伙人及亚洲业务主席。他的联系电话：+852 2292 2000；电邮：sluk@winston.com。
马克杰（Mark Jacobsen）律师是美国温斯顿律师事务所香港分所的注册外国律师（美国加州）。他的联系电话：+852 2292 2000；电邮：mjacobsen@winston.com。
