近年随着理财公司的发展，理财产品代销成为理财公司产品主要的销售方式之一，理财公司与代销机构已逐步形成独有的代销体系，这其中双方是否尽职履行适当性义务成为关键。但目前司法实践中仍面临诸多问题，如相关规则体系位阶较低、理论认知含混不清、实证应用参差不齐等导致理财公司作为产品发行人与代销机构作为推介机构之间的责任、义务难以厘清。
投资者适当性管理责任
合伙人
竞天公诚律师事务所
银保监会发布并自2021年6月施行的《理财公司理财产品销售管理暂行办法》（下称《销售办法》）中多次出现理财产品代销中投资者适当性的管理责任，如理财产品销售机构（统称“销售机构”）应当充分了解拟销售理财产品的投资者适当性要求、完成投资者适当性匹配、加强投资者适当性管理从而落实投资者权益保护。而理财公司作为理财产品发行人应当对销售机构定期开展规范性评估，切实履行对代理销售机构的管理职责。《销售办法》第四条规定：“理财公司和代理销售机构应当根据法律法规、监管规定和合作协议的约定，合理划分双方权责，共同承担理财产品销售管理责任。”
因此从监管规定来看，理财公司与代理销售机构应当共同承担投资者适当性管理责任。
违反者法律责任
缔约过失责任与侵权责任之争。对于理财产品发行人与销售机构违反适当性义务应当承担缔约过失责任还是侵权责任之争由来已久，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）发布前，司法裁判多基于侵权责任进行裁判，即若无销售机构的不当推介行为，则投资者不会购买案涉理财产品，相关损失亦不会发生，故销售机构的不适当推介行为与投资者的经济损失之间具有相当因果关系，销售机构应向投资者赔偿与其过错程度相适应的损失。
律师
竞天公诚律师事务所
《九民纪要》的征求意见稿明确销售机构适当性义务是《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务，销售机构违反该义务应当承担《合同法》第四十二条第三项规定的责任，《九民纪要》正式稿虽删除了关于先合同义务的表述，但实际上仍适用缔约过失责任的裁判规则，在目前的司法实践中，部分法院采取上述观点进行裁判，但是按照《九民纪要》第74条规定，要求金融产品发行人与销售者共同承担100%的连带赔偿责任的裁判案例较少。
同案分别采用两种规则裁判。在招商银行北京玉泉路支行与肖某合同纠纷（北京市第一中级人民法院(2020)京01民终8093号、北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初41969号）一案中，一审法院与二审法院分别适用侵权责任与缔约过失责任的相关规则进行裁判，裁判结果截然不同。一审法院认为招商银行北京玉泉路支行违反适当性义务，对肖某的损失具有过错，依据《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项应当赔偿肖某的实际损失。但是二审法院认为一审法院以侵权责任规范为基础裁判，在适用法律上显属不当并予以纠正。二审法院认为违反适当性义务应适用缔约过失责任相关规范，并且认定招商银行北京玉泉路支行没有违反适当性义务，撤销了一审法院判决并驳回肖某全部诉讼请求。
理财产品的投资者亦是金融消费者，若销售机构在缔约阶段未履行适当性义务，使得金融消费者基于对专业金融机构的信赖而购买不适当的产品造成损失时，销售机构明显违反了《民法典》第五百条规定的诚实信用要求，理应承担赔偿责任，但该责任的基础是上述规范所确定的缔约过失责任。
在实践中，大部分适用缔约过失责任裁判的案例同时适用《民法典》第五百九十一条和第五百九十二条的规定，由销售机构与投资者按照各自的过错承担损失。
《销售办法》第十一条规定，代理销售机构总部和理财公司应当以书面形式签订代理销售合作协议，至少包括以下内容：“双方就在理财产品销售过程中违反投资者适当性管理的行为，各自应当依法承担的法律责任”。因此理财公司与代销机构应当明确界定各方权利义务，尤其对于理财产品代销过程中的适当性义务的履行应明晰各方责任。但是《九民纪要》的法律位阶较低，对于法院是否依照《九民纪要》的规定要求理财公司与代销机构承担100%的连带责任仍有待司法实践的检验。
竞天公诚律师事务所合伙人任国兵、律师吴楠
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