合伙型私募基金募集账户的“名分”之争

对于采取货币资金托管安排的私募基金，目前普遍操作方式是将私募投资基金投资者的投资资金先行归集至“募集账户”，再由募集账户解入由托管人管理的“托管账户”中。对于资金托管账户的“名分”，实践中不存在太多争议，然而募集账户的“名分”在实践中却存在不小的争议。

早在2016年4月，中国证券投资基金业协会颁布的《私募投资基金募集行为管理办法》（《募集办法》）就明确要求“募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户”；据此，募集账户的主体为“募集机构”或“相关合同约定的责任主体”。但对“相关合同约定的责任主体”《募集办法》及其他规范性文件没有进一步说明。但不可否认，根据这一条款规定，募集账户可以开立在基金管理人名下，也可以通过约定开立于合伙型私募基金名下。

笔者查阅了多家银行的托管协议、监管协议版本并进行了电话咨询，各家银行对此的理解和要求并不一致。归纳而言，我们发现部分地区商业银行或其分支机构（以上海地区较为典型）通常要求募集账户开立必须开立在合伙型私募基金名下，而部分地区商业银行或其分支机构（以北京地区较为典型）通常要求募集账户必须开立在基金管理人名下。更有意思的是，我们曾咨询同属某一全国性商业银行的上海分行及其北京分行的业务经办人员，两家分支机构对募集账户开立主体的要求也存在上述差异。

从操作上看，契约型私募基金在募集完成前尚未成立，募集账户开立在基金管理人的名下无可厚非，在业务实践中各家机构也基本保持统一观点。但合伙型私募基金在各投资者实缴出资前已完成工商登记并取得相应的营业执照，具有独立主体资格且名下可直接开立账户。那这两种“名分”的募集账户会有怎样的法律结果差异呢？

根据《合伙企业法》第20条的规定，“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。笔者认为，合伙型私募基金从性质上看，首先是合伙企业，然后才可能成为私募基金。合伙人的出资要进入到合伙企业名下才算是履行出资义务，由此可知合伙型私募基金的投资者作为有限合伙人，其出资应当进入到合伙企业名下的银行账户才可认为是履行了出资义务。

根据《募集办法》第31条，“未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户”，可见募集账户中的资金是直接划转到基金财产账户或托管资金账户的。若资金流向为：投资者资金账户→合伙企业名下募集账户→基金财产账户或托管资金账户，则很清晰的可以看出有限合伙人的资金进入了合伙企业的过程。若资金流向为：投资者资金账户→基金管理人名下募集账户→基金财产账户或托管资金账户，造成的结果是基金管理人（通常为普通合伙人）的资金进入了合伙企业，并不能当然地得出有限合伙人履行了出资义务的结论；对于基金管理人而言，其与投资者、与合伙企业也将形成复杂的法律关系。此时有限合伙人会存在被认为未缴付出资的风险，对有限合伙人而言，极端情况下，其需要以其认缴出资额为限，对合伙企业的债务承担责任。

司法实践中对于银行账户内资金的权属遵循“开户人”原则，除非有充足的相反证据证明，银行账户内资金在法律上被默认为属于开户人，一旦由于基金管理人本身债权债务等因素造成募集户内资金被查封、冻结或划扣的，由于私募基金及基金管理人目前在中国法律框架下并不完全适用《信托法》财产隔离制度，可能造成投资者投资资金的风险。相反，合伙型私募基金一般在进行资金募集时处于新设状态，过往经济往来和对外债权债务通常较基金管理人更为“清洁”，笔者认为发生上述风险的概率也相对较小。

无论如何，《合伙企业法》作为上位法，其效力高于《募集办法》。《募集办法》对于合伙型私募基金投资者的出资缴付安排不应超越《合伙企业法》，且基于合规和风险控制等综合考量，笔者认为实践中将合伙型基金的募集账户尽可能开立在私募基金（即合伙企业）的名下不失为更优的选择。

作者：上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人陈敏、陆希立