受托人“通道”责任认定规则

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（《资管新规》）于2018年4月27日正式落地，资管新规对金融机构的通道业务按下了停止键，明确要求金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

根据银监会2014年54号文的解释，跨业通道业务是指商业银行作为委托人，以理财或自有资金，借助证券、信托、保险公司等第三方受托人作为通道，设立资产管理计划、信托计划等投资产品，从而为委托人的目标客户融资或对其他资产进行投资的交易安排。

通道业务之所以得名，是因为委托人负责资金端的募集和资产端的投资指定，受托人的资产管理业务仅作为资金流向委托人指定资产的“管道”。尽管通道业务即将成为历史，但目前大量的存量业务中，前期埋下的风险隐患仍需要关注。一旦风险突显，受托人可能因权责约定不清、未按合同约定履职而被委托人或第三方追责。结合司法实践，通道业务中受托人承担民事责任的认定规则如下。

对内责任：尊重意思自治，通道条款在委托人和受托人之间有效。实践中，受托人会在与委托人签订的合同中约定通道条款，以减少管理职责。通道条款一般体现为：受托人仅承担被动的事务管理职责；尽职调查由委托人负责，受托人不负责；受托人根据委托人指示操作，不做投资决策、事后管理；原状分配或延期分配条款等。

此外，通道业务的特征体现为受托人按照委托人投资指令开展业务、不承担主动管理责任，投资风险由委托人承担，管理费相对较低。虽然监管部门强调不得从事让渡管理责任的通道业务，但其并未被法律法规明确禁止。司法实践中，裁判机构一般尊重当事人意思自治，并不以通道业务违规否定通道条款效力，如无违反《合同法》第52条规定情形，一般认定通道条款有效。

在受托人与委托人之间，合同是解释受托人职责范围、法律责任的首要文本。如合同中明确约定受托人仅根据委托人指令投资、进行事务类管理，受托人依照合同约定执行的，不因未进行尽职调查、事后管理而承担违约责任。在湖北省高级人民法院审理的一起案件中，信托合同对受托人运用信托财产方式作出了约定，并约定受托人执行委托人指令，按照约定投资方向发放贷款即视为已履行恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。审理法院据此认定，受托人按约执行已履行了符合合同约定的忠诚、勤勉义务，委托人关于受托人未进行贷前审查、贷后管理构成违约的主张不成立。换言之，如受托人未充分履行约定职责，且没有针对性地设定免责条款的，需向委托人承担责任。

此外，不同于委托人主导的通道业务，在投资顾问等第三方主导的通道业务中，受托人作为第三方的通道，无法与委托人在资产管理合同中约定通道条款。在此情形下，受托人承担着法定的勤勉尽责义务，如投资建议违规或内容不符合合同约定，受托人予以执行并造成损失的，则首先应由受托人向委托人承担违约责任。

对外责任：通道业务不免责，受托人不能以“通道业务”对抗第三人。在浙江省高级人民法院再审的一起案件中，资产管理机构将委托资金向目标公司投资后成为股东，并根据委托人指令向目标公司委派董事兼总经理，但该委派人员于注资次日即将实缴出资转回委托人，目标公司债权人主张受托人应在抽逃出资范围内对目标公司债务承担连带责任。审理法院认为，受托人未依法履行相应股东职责，对资本金被抽走负有责任，受托人以其与委托人之间存在的内部关系对抗债权人，主张不能成立。

基于合同的相对性，通道条款中的权责约定只对委托人和受托人有效，如通道方对资产管理合同之外的其他第三人发生违约或侵权，受托人不能以通道业务作为免责事由对抗第三人。此外，在投资顾问等第三方主导的通道业务中，如该资产管理产品被利用操纵市场或进行内部交易，受托人存在过错被市场投资者追究侵权赔偿责任，通道业务不能成为抗辩第三人权利主张的理由。

概言之，通道业务中，对受托人而言，不能因为只做通道而高枕无忧，对于存量业务，除可进一步梳理业务合同确保权责清晰外，也应注意严格按照约定完成事务管理职责，并对委托人指令、投资顾问投资建议保持足够关注，拒绝执行违反法律法规和合同约定的指令、建议。

作者：兰台律师事务所合伙人姚晓敏、律师马钰朋