内保外贷登记常见合规问题

主体合规性

由于目前外管局仍秉持“穿透式”审查原则，故其要求申请人在申请报告中披露债务人的资本情况及还款资金来源以及债务人的股权结构及实际控制人。对此，以下三个问题需要关注。

其一，债务人主体资格不合规。无论债务人存在多少层级的持股关系，若其最终控制人为境内机构或个人，则该最终控制人必须已按规定办理了境外投资的各项手续，否则外管局不受理内保外贷登记。这一要求对境内个人的局限性更大。严格来说，目前除了外管局允许的个别情形外，全国范围内并未放开境内个人直接境外投资的路径，故境内个人在为其实际控制的境外主体进行担保时，须特别留意外管局对主体资格的合规性要求。

其二，债务人与担保人无关联关系。外管局在实践中通常以两者之间是否有关联关系作为判断是否有“商业合理性”的依据，若申请人无法证明关联关系的存在，外管局可能不予受理。除常见的持股关系外，担保人实际控制人和债务人实际控制人之间的亲属关系、夫妻关系等合理关系一般也能为外管局接受。在笔者经办的某次交易中，担保人为境内公司，债务人为担保人实际控制人的外籍兄弟设立的境外公司。当地外管局起初以“无商业合理性”为由拒绝受理，后经进一步说明担保人实际控制人与债务人实际控制人之间的亲属关系并提交补充证明材料后，当地外管局表示可受理。

其三，担保履约倾向性高。外管局对担保履约倾向性相当敏感，申请人应避免给外管局造成履约倾向性高的印象。根据经验，若债务人自身不从事实体经营或未持有任何经营实体、无充分资本金或无持续正当收入来源，外管局通常会质疑此类债务人的偿债能力，并结合已披露的交易安排，认定担保履约倾向性高，甚至认定为“以内保外贷之名、行资金汇出之实”。

文件合规性

各地外管局目前普遍要求提交担保合同，且其中应载明担保金额和期限；根据外管局工作人员的反馈，经登记的金额通常就是担保履约时担保人可汇出境外的限额。这使得内保外贷事实上可能只能服务于有明确金额、期限的融资安排，如普通借款、银行贷款、融资租赁等。

然而，在更多符合内保外贷结构的交易中，担保人未必会与债权人签订单独的担保合同，而是作为基础交易文件的一方参与签约，且被担保的主债务是交易文件项下的各项义务及根据交易文件条款所形成的违约责任、赔偿责任等，在签约时无法具化为具体金额，也无法确定特定期限。权衡之下，交易各方有时只能依外管局要求另行签订一份担保合同，在其中将担保的主债务简化为交易的标的额，并在基础交易文件中约定实际担保责任以基础交易文件为准。但此类安排可能存在未向外管局如实披露的风险，且将来担保履约时亦有可能产生纠纷。

资金用途

内保外贷项下资金用途存在诸多限制，如内保外贷项下资金应仅用于债务人正常经营范围内的相关支出、内保外贷合同项下发生特殊类型交易时收入用途、投资行为等须符合外管局规定要求等。

一直以来“内保外贷项下资金调回境内使用”也是外管局审查的重点之一。但就在2017年1月26日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》，这一最新通知明确允许内保外贷项下资金调回境内使用，债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。尽管新规的实践操作及监管标准尚有待观察，但明确的一点是：若内保外贷项下资金以放贷形式调回境内使用，则必须根据现行外债管理规定办理外债登记。

作者：锦天城律师事务所律师方见艳