《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》于2018年4月20日正式发布。该指南第10.11条规定：“根据同一历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，属于思想范畴。选择某一类主题进行创作时，不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护。在作品对比方面，应当着重查明被诉侵权作品是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。”
CHEN JING
通商律师事务所合伙人
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该规定在一定程度上为涉及真实历史题材作品的著作权侵权纠纷案件提供了审理思路。本文将结合前述规定，以真实历史题材作品为例，探讨作品实质性相似的判断标准。
在中国，与真实历史题材作品相关的著作权侵权纠纷主要发生于小说与剧本/影视剧之间，以及剧本与影视剧之间。例如，2016年影视股龙头华策影视即因其制作的电视剧《卫子夫》涉嫌侵害陈峻菁基于《我，卫子夫》《太平公主》《千寺钟》等三部小说享有的改编权、拍摄权而被诉至北京市海淀区人民法院，该案至今尚未做出判决。
该等以史实为题材的作品与虚构作品不同，一般以特定的历史人物和事件为表现对象，遵循“大事不虚小事不拘”的原则，按照二十四史以及其他官方资料或主流历史观点进行创作,在真实的历史史实基础上辅以适当的虚构和加工。
作品实质性相似，是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，使公众产生相同或近似的欣赏体验。判断在后作品与在先作品是否构成实质性相似，可以采用“抽象—过滤—比较”的方法。
其中，“抽象”是要确定比对内容的位阶。在具体案件中，原告为了扩大其作品中独创性内容的范围，可以沿“表达—思想”金字塔逐级向上梳理，并提取既不拘泥于作品细枝末节（比如具体的措辞、语句等）又能体现作者独创性的部分。在历史题材作品的“表达—思想”金字塔中，题材主线及核心史实脉络既可能因其处于“思想”位阶而不受著作权法保护，还可能因为题材主线及核心史实脉络与史实一致、属于公共资源而非作者的独创性表达，进而从原告所主张的比对范围中被过滤、排除。
“有限表达”与“必要场景”
《指南》第7.3条规定：被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与原告主张的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。
《指南》第7.4条规定：被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品表达相同或者实质性相似系因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的，可以认定必要场景抗辩成立。
上述“有限表达”原则或“必要场景”原则并非判断历史题材作品实质性相似的特殊比对原则，该等原则曾在《宫锁连城》案[（2014）三中民初字第07916号]、《小麦进城》案[（2015）京知民终字第1148号]及《三生三世十里桃花》与《桃花债》鉴定中多次运用。
特别的是，由于历史题材作品具有真实的历史背景，其情节延展、逻辑排布需要符合真实的历史发展顺序，其重要情节或桥段不能违背重大历史事件，因此在历史题材作品中，“有限表达”或“必要场景”通常会较其他题材作品更集中、更频繁地使用。由于该等表达不具有独创性，亦应当从原告所主张的比对范围中过滤、筛除。
值得注意的是，虽然历史题材作品受史实所限，但该等作品并非历史教材，作者并非仅能够描述历史。作者可以在抓住历史的本质、尊重史实的基础上，通过巧妙组合历史事件而重新架构故事，通过艺术虚构的“不拘小事”来体现其独创性。
同时，尽管历史题材作品中的核心人物关系需与史实中的社会关系基本一致，但人物的历史性并不排斥其丰富、鲜活的个性。在历史题材作品中，作者可以在固定核心人物关系、使人物的成长贴合其对应历史人物的成长历程的前提下，通过对人物形象的塑造及相关具体事件的铺陈来加强作品的独创性。以上均可能构成在先作品的独创性表达而被列入比对范围，并与在后作品中的对应部分进行是否构成实质性相似的比对。
陈敬是通商律师事务所合伙人。她的联系方式为 电话+86 10 6569 3399 以及电邮 chenjing@tongshang.com
