中国投资协定实践:过去、现在与未来

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去十年来,在国际项目开发融资领域,中国已从一个边缘性国家发展成为主导者。一份近期研究显示,来自中国的两家大型开发银行和13家地方基金的未偿贷款已经远远超过由西方国家支持的六家多边项目开发机构提供的7,000亿美元的援助贷款。然而,这一变化也给中国的开发基金、银行以及投资者带来了更大的金融、法律以及政治性风险。根据近年来的媒体报道,在拉美、非洲和亚洲,出现问题的大型基础设施项目逐渐增加,而中国也正在对其投资政策以及主要投资人的贷款协议进行彻底重估。对于如何保障中国海外投资的问题由此产生。

三代双边投资协定

中国吸纳的外国投资和中国海外投资均受一系列双边投资协定保护,这些协定由中国和其主要商业伙伴国签署。截至2015年7月,中国已签署129项此类协定。对于投资人,这类协定的优势一般包括两方面:实质性的投资保护标准(如不得没收、国民待遇、公平公正待遇),以及可直接通过国际仲裁从而解决与东道国之间的分歧。

Shearman_pic_retouch自1982年与瑞典缔结第一份双边投资协定以来,中国双边投资协定的保护内容经历了重大变化。第一代双边投资协定签署于20世纪80年代。总体上讲,第一代协定为投资者提供的保护水平较低。此条款要么不包含任何投资国仲裁条款,要么仅限于没收引起的赔偿金分歧。起始于20世纪90年代末的第二代双边投资协定弥补了第一代的大多数缺陷,包括针对所有投资国分歧类型的仲裁规定,并在实质性条款方面逐渐和国际标准接轨。第三代的双边投资协定为最近期的协定,一个典型案例是于2012年达成的中国-加拿大双边投资协定。该协定试图在投资人和东道国利益保护方面找到更好的平衡点。在某方面,第三代双边投资协定对外国投资人的保护水平较低,但其仲裁条款却覆盖了所有类型的投资国分歧。

体系还是拼图?

中国双边投资协定的演化并不意味着新一代协定一定会代替第一代的协定。尽管中国重新磋商了几项第一、二代协定,但许多在中国的外资和中国海外投资至今仍依赖于第一代协定,有些重要的高风险海外投资目的地国家甚至没有和中国签署双边投资协定,或者仍依赖于第一代协定。在中国海外自然资源投资额最高的16个国家中,有11个没有和中国签署协定,或者仅签署了第一代协定。同样,在“一带一路”倡议所涉及的64个国家中,有43个没有和中国签署双边投资协定或者仅签署了第一代协定。

因此,相比于一个能够一直为其海外投资者(不论其投资何种领域)提供相似保护水平的双边投资协定体系,中国的双边投资协定格局其实更像是一张拼凑物,它们给中国投资人提供的保护水平同其在各个目的国遭受的风险水平以及目的国对投资的重要性没有关系。然而,根据2015年3月26日由中国商务部和外交部发布的“一带一路行动计划”(该“计划”表示要推动“双边投资保护协议的谈判……以保护投资者的合法权益”),中国有望在未来数年内同这些国家磋商或重新磋商双边投资协定。

投资规划要趁早

与此同时,愿意在这些国家投资的中国投资人可能会考虑对投资进行一番“规划”,即通过在第三国设立的控股公司合法地输出资本,其前提是:第三国已经和这些国家签署双边投资协定,且此协定可提供高水平的实质性保护并保证能过通过国际仲裁机构有效解决分歧。在一些案例中,仲裁庭对此类运作持接受态度,而在另一些案例中,却不予认可,这要取决于协定的措辞、控股公司的性质以及投资输出安排所发生的时间。一些双边投资协定明确拒绝给那些在第三国没有实质性业务或同第三国没有实质性关联的投资者提供保护。

如果此类投资输出安排是在投资人和东道国之间发生分歧以后做出的,仲裁庭亦不认可。因此,我们建议欲通过控股机构输出资本的投资人在一开始就予以实施输出安排,并且,若双边投资协定有要求的,还须确保该控股公司在第三国有充分的实质性活动或业务。从更一般的意义上说,即便是考虑到不同的双边投资协定所提供的参差不齐的保护水平以及判例法对投资输出规定的复杂性,我们也建议投资人在投资过程一开始就寻求专业意见。

易杰明(Emmanuel Jacomy)和易理胜(Nils Eliasson)均为谢尔曼思特灵律师事务所国际仲裁业务合伙人