境外股东提起双重股东代表诉讼可行性探讨

新《公司法》确立了双重股东代表诉讼制度，在加强公司实际权益持有者维权能力的同时，也增强了对董监高等主体损害公司利益行为的震慑。该制度标志着中国公司法律制度体系的进一步完善，也彰显了中国公司法治的进步。但与此同时，该制度的解释与适用仍有诸多问题，需进一步讨论及观察司法实践反馈。本文聚焦于外商投资场景，就境外股东穿透行权的可行性问题进行简要探讨。

背景

原《公司法》的股东代表诉讼制度明确规定有权提起代表诉讼的主体仅限于公司的直接权益持有人，即股东。但在部分地区的司法实践中，已有法院认可母公司股东在一定情形下可代表全资子公司提起诉讼，例如（2016）陕民终228号案。而这一制度在新《公司法》第一百八十九条第四款得以正式确立，即双重股东代表诉讼制度。该制度规定母公司股东提起双重股东代表诉讼，需满足以下条件：（1）在诉讼过程中保持股东身份，对于股份有限公司的股东而言，还需满足“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”的条件；（2）在提起诉讼前，需先书面请求全资子公司的监事会（监事）或董事会（董事）提起诉讼。在监事会（监事）或董事会（董事）拒绝提起诉讼的情况下，母公司股东才可以自己名义起诉，除非情况紧急、不立即提起诉讼将会使全资子公司利益受到难以弥补的损害。

相较股东代表诉讼制度，双重股东代表诉讼制度在行权路径、前置条件等方面并无实质变化，核心区别集中体现在有资格提起代表诉讼的主体从“公司股东”扩张至“公司股东+公司全资股东的股东”。

这种穿透行权的制度安排在为实际权益持有者提供便利的同时，也带来了一些新的法律问题，在外商投资的场景下，可能存在两种情形。

情形一：“外-中-中”架构，即具体指母公司及全资子公司均为境内注册公司，但母公司股东系境外主体。在这种情形下，母公司股东有权提起双重股东代表诉讼。因为，根据《涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，虽然母公司股东系境外主体，但其股东权利义务仍应基于母公司登记地法律（中国法律）进行确定。除穿透行权的规则设计之外，该等情形与此前的股东代表诉讼并无二致。

情形二：“外-外-中”架构，即母公司及母公司股东均为境外主体，只有全资子公司系境内注册公司。在这种情形下，由于缺少境内下属公司作为连接点，一般而言，不应认为母公司股东可径行提起双重股东代表诉讼。

但笔者认为，这也并非绝对。实践中，如果当事人（作为母公司股东）确需在中国境内提起双重股东代表诉讼，应当综合考虑母公司登记地相关法律规定、母公司章程规定及股东协议约定等。如果母公司登记地法律同样支持双重股东代表诉讼或至少不明确禁止该等行权方式，或母公司章程/股东协议中存在能够支持穿透行权的条款，母公司股东完全有理由尝试在中国境内提起双重股东代表诉讼。

在“外-外-中”架构下，母公司股东需就其股东身份、母公司登记地相关法律规定、母公司章程及股东协议等事项，充分收集、准备证据材料，并按照中国法律规定完成相应认证程序，确保域外证据的证明效力。

基于上述扎实的证据基础，母公司股东应向法院充分说明：（1）其确系相关境内公司的全资股东的股东：（2）其穿透行权不会引起法律冲突并且系维护境内公司合法权益的必要法律手段。

结语

最后，应当看到，即使在逆全球化愈演愈烈的今天，外商投资以及境内公司主动搭建境外持股结构的情形仍十分常见，这必然对双重股东代表诉讼制度的解释与适用提出更多要求；应当相信，即便始于上世纪的本轮全球化最终落下帷幕，也不过是为新一轮全球化埋下伏笔、积蓄力量，新《公司法》仍将持续为国际贸易自由化、投资便利化提供中国的法律保障。

中伦律师事务所合伙人左玉茹，律师曾恒