绕开《加拿大投资法》？不能忽视的反规避风险

于2024年3月22日，加拿大《投资国家安全审查现代化法》（下称“修正案”）获批通过。修正案对《加拿大投资法》（ICA）做出多处修订，进一步扩大了审查范围。就在该修正案正式通过前不久，加拿大上市公司SRG Mining Inc. (SRG)宣布重大战略性决策，终止和中国碳一新能源集团（下称“碳一”）的交易。虽然，SRG在公告中未说明终止交易的原因，但行业普遍猜测这意味着加拿大公司通过转移注册地规避ICA审查的尝试失败。以下将结合该交易的背景，初步探讨ICA下关于规避监管的限制。

SRG与碳一的交易

SRG在2023年7月公告了1690万加元的私募增发交易，拟将19.4%的增发股份授予碳一。由于石墨是加拿大的关键矿产，该交易预计受到ICA的严格审查。2023年11月，SRG决定通过将公司注册地址迁移至境外以绕开监管限制。同月，SRG与碳一签署非约束性文件，以SRG变更注册地为基础推进交易，这一举动引起热议。加拿大创新科学与经济发展部发言人在同年12月回复本地媒体时称“政府对有损加拿大国家安全的交易，一贯都毫不犹豫地积极采取行动”，此外，2024年3月4日该部部长表示“试图规避规则从来都是不明智的… [联邦政府准备使用]我们所掌握的一切工具[以确保加拿大法律得到尊重]”。随后SRG宣布终止与碳一的交易，这不禁引人猜测，交易的终止是否有加拿大政府的干预，是否触发了ICA下的相关禁止性规定。

加拿大政府的审查权限

ICA项下包括两种审查程序：

1. 净收益审查；
2. 国家安全审查。

而加拿大政府在这两种审查程序中的权限不尽相同。根据ICA规定，净收益审查管辖的交易应同时满足

1. 加拿大业务；
2. 对加拿大业务获得控制权；且
3. 超过特定金额门槛这三个条件。
   其中，同时满足以下三个条件才属于净收益审查下的“加拿大业务”：具有位于加拿大的经营场所；在加拿大雇佣雇员从事与其业务相关的工作；以及拥有用于开展业务的加拿大资产。从控制权角度，收购一家公司50%以上的股份被视为收购控制权；收购一家公司33.3%-50%的股份很可能被视为收购控制权，除非有证据表明事实上并未收购控制权。

相较于净收益审查，国家安全审查旨在覆盖更广泛的投资行为。具体而言，加拿大政府的管辖覆盖：建立新的加拿大业务；收购全部或部分加拿大业务；收购全部或部分在加拿大开展经营的实体的任何投资，且该实体满足前述“加拿大业务”要求中的任一要求。因此，在国家安全审查下，相关交易不需要涉及净收益审查下所要求的“加拿大业务”，只需存在最低限度的加拿大相关活动，都会落入加拿大政府的审查权限。

审查权限的扩大

修正案进一步扩大了加拿大政府的审查权限，具体而言：

1. 在净收益审查下，扩大了加拿大政府对国有企业的审查范围，即无论是否超过净收益审查的金额门槛，政府均可以对某些国有企业投资进行净收益审查；
2. 在国家安全审查下，加拿大政府的审查权限覆盖外国国有企业对在加经营实体的资产收购交易，无论其资产在加拿大境内还是境外。

反规避要求

一旦触及ICA审查，对于中国企业，特别是国有企业而言，审查时间、内容都基本取决于加拿大政府的裁量权，并且对于涉及到某些敏感领域或资产的项目，审查难度很大，往往不会取得期望的结果。在这种情况下，市场上出现了关于如何避免ICA审查的探讨。其中，SRG在上述交易中就采用了迁址境外这一尝试，市场上也出现了背靠背交易，即通过中间商先与加拿大公司进行交易，再由中间商出售给中国公司等其他路径的讨论。然而在任何一种路径下，中国企业都必须谨记ICA下的反规避要求。

根据ICA第39（1）条，如加拿大政府认为非加拿大实体违背了ICA的要求，进行了规避ICA的任何交易或安排，便可以对其开展调查，要求其停止规避行为或纠正违规行为。因此，如中国企业主动通过交易架构的安排试图避免ICA审查，那么中国企业可能被视为违反以上反规避要求，并被加拿大政府追究责任。ICA下的反规避要求仅适用于非加拿大人。我们注意到在SRG与碳一的交易中，虽然迁址是SRG主导的，但碳一与SRG达成非约束性协议，明确交易的前提是SRG迁移出加拿大。这可能被视为双方就如何绕开ICA审查的问题达成了某种协议或安排，从而违反了ICA下的反规避要求。

综上，中国企业在面对有可能属于ICA审查范围的交易时应当保持审慎，就ICA问题及早与交易对手沟通，避免违反反规避要求。

中伦律师事务所高级顾问王霁虹、律师赵蕙骐