2013年10月，由北京市竞天公诚律师事务所（竞天公诚）担任发行人中国法律顾问，协助采用协议控制架构（VIE架构）的云游控股（00484）和IGG（08002）分别在香港联合交易所（香港联交所）主板和创业板成功挂牌上市。
上述项目是目前采用VIE结构的涉及中国境内权益互联网企业在香港上市的最新代表性案例。
上述最新代表性案例中，上市公司涉及在中国境内运营网络游戏，均按照中国互联网行业企业海外上市的通常做法，采用VIE架构处理涉及增值电信、互联网出版及网络文化经营的外资限制问题。
直接影响
其中对最新上市案例产生直接影响的是新闻出版总署等部门为了贯彻落实国务院的相关规定和中央机构编制委员会办公室的有关解释，在2009年颁布的关于进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的“新出联[2009]13号”通知。
该通知规定：“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。”
香港联交所和香港证监会等监管部门对此通知高度关注，要求充分披露此通知对上市公司的影响，成为上述最新案例成功上市过程中的关键问题之一。
竞天公诚作为上市发行人的中国法律顾问，协助发行人及其上市保荐人与香港联交所，国家及省级新闻出版、文化主管部门就上述通知所涉及的问题进行了多次有效沟通，最终协助公司取得了符合香港监管部门要求的相关政府部门确认，解决了上市过程中的最关键障碍。
VIE新政策
为了应对中国境内出现的VIE相关最新司法判决案例，以及IGG项目、云游项目等涉及VIE结构的最新获得批准上市案例的新进展，香港联交所于2013年11月15日更新了涉及VIE结构企业的上市决策LD43-3（下称“VIE新政策”）。
依据VIE新政策，联交所主要在以下五个方面进行了修正，并要求所有采用VIE结构上市的企业遵照执行：
- VIE结构原则上仅限于“解决外资拥有权规限”问题，即VIE结构原则上只适用于《外商投资产业指导目录》列出的外商投资限制类和禁止类领域的企业；《外商投资产业指导目录》列出的外商投资允许类和鼓励类领域的企业，原则上不得采用VIE结构。
- 上市发行人的中国法律顾问需对VIE结构的合规性进行正面确认。上市发行人的中国法律顾问需依赖监管部门的确认，出具法律意见确认VIE结构不违反相关法律及法规的规定，不会被认定为失效或无效。特别是，对于网络游戏公司，上市发行人的中国法律顾问需出具法律意见，确认该公司的VIE结构不违反“新出联[2009]13号”通知的规定。
- 上市发行人的中国法律顾问需出具法律意见，确认VIE协议不属于“以合法形式掩盖非法目的”。因为基于《中华人民共和国合同法》的规定，“以合法形式掩盖非法目的”为合同无效的原因之一，所以中国律师需确认VIE协议不会因此而无效。
- VIE结构中实际运营公司股东需要承诺，在取消VIE结构时上市公司支付的收购对价必须返还。
- 上市公司需对VIE结构安排以外所产生收入的独立性进行披露。
更高要求
VIE新政策对内地企业以VIE结构赴港上市提出了更高的监管要求，并实质性地加大了VIE上市项目中国法律顾问的工作难度及法律责任。
笔者作为IGG项目的负责合伙人，在IGG公司7个月的紧张上市过程中深刻体会到，对于VIE新政策的理解及运用，已成为影响涉及VIE结构的公司赴港上市时间表的最关键问题。
专业经验
中国法律顾问对于该问题的专业经验对公司上市的进度会产生非常重大的实质性影响。
只有对此具有丰富的专业经验中国法律顾问，方能协助公司妥善处理及应对监管机构的严格监管要求和各种可能出现的问题，为公司上市增加胜算砝码。
陈泽佳是竞天公诚律师事务所上海办公室合伙人。您可以通话以下方式联系他：电话 +86 21 5404 9930；电邮 chen.zejia@jingtian.com
