近日，国家发改委正式就其初步起草完成的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（意见稿）向企业、学者和律所征求意见，预计2016年颁布实施。天元律师事务所作为外部专家全面介入《意见稿》的研究和讨论工作。现就其相关内容从基本问题、垄断协议、滥用支配地位、涉标准必要专利的知识产权滥用行为等四个部分进行以下简要解读。
基本问题
《意见稿》首次提出了创新市场，并且明确了其与商品市场、技术市场的界定思路和顺位。在知识产权和相关商品分开交易时，或虽同时交易但仅界定相关商品市场难以全面评估相关知识产权行使行为的竞争影响时，需引入对技术市场的界定。此外，当相关技术市场界定仍难以全面评估竞争影响时，需引入对相关创新市场的界定。
《意见稿》进一步规定了判断是否构成垄断行为的分析思路，主要分析相关市场的竞争状况，排除、限制竞争的影响，以及促进创新、提高效率的影响三个方面。其中，在对促进创新、提高效率的分析中，首次提出了对“动态效率的提升”的考量。
垄断协议
《意见稿》规定了回授、纵向限制、联合研发和专利联营四种垄断协议。对于所有列明的行为类型，《意见稿》均未直接禁止，仅指出行为“可能会排除、限制竞争”。对于部分垄断协议行为，《意见稿》还进一步明确了评价行为竞争效果所需考虑的因素。
在纵向限制方面，《意见稿》关注对被许可人向第三方销售商品或提供服务能力的限制、对被许可人使用第三方竞争性知识产权的限制、以及对被许可人生产、销售竞争商品的限制。在评价纵向限制的考虑因素中，《意见稿》首次指出了须考虑多个权利人实施相同或类似纵向限制而产生的累积效应。
在专利联营方面，《意见稿》首次指出“通过专利联营交换价格、产量、市场划分等与竞争有关的信息”即可能排除、限制竞争。相较于工商总局的规定，《意见稿》并未要求交换上述竞争敏感信息以达成垄断协议，单纯的信息交换就可能被认定为违反《反垄断法》。这也与国际上对于交换竞争敏感信息采取的态度一致。
滥用市场支配地位
在市场支配地位的认定上，《意见稿》并未特别涉及，仅在基本问题部分做了原则性规定，指出“不因经营者拥有知识产权而直接推定其在相关市场上具有市场支配地位”。在滥用行为的规定上，相较于《反垄断法》，《意见稿》有如下特点：
首先，《意见稿》肯定了知识产权权利人正当的权利行使，包括：要求合理的经济补偿、决定交易对象、对不同的被许可人实施不同许可条件等。
其次，结合知识产权的特点，细化了部分滥用行为的考量因素。如考虑到知识产权相较于传统商品具有零边际成本的特点，以成本评价价格的方法可能会遇到障碍等，在评价许可费是否构成垄断高价时，《意见稿》更多地着眼于许可实践，通过许可历史及可比较标准、知识产权覆盖范围、许可方式或期限、是否有过期或无效知识产权等因素来评价是否构成不公平高价。
此外，《意见稿》将部分滥用行为的具体不利竞争效果纳入判断行为是否违反《反垄断法》的依据。如对拒绝许可行为，仅当其拒绝许可行为会损害竞争、创新及消费者利益，且许可该知识产权不会损害权利人时，才可能违反《反垄断法》。又如差别待遇行为，《意见稿》要求须“对被许可人参与市场公平竞争产生显著不利影响”才可能违反《反垄断法》。
最后，《意见稿》结合知识产权的特点，对滥用行为的正当理由提供了更有指引意义的列举。如以技术正当使用、产品安全及性能、节约能源、保护环境等作为拒绝许可的正当理由。又如以技术兼容、产品安全、产品性能、交易成本等作为搭售的正当理由。
涉标准必要专利的滥用行为
《意见稿》首先指出标准必要专利权利人并不必然具有市场支配地位。考量标准必要专利权人是否具有市场支配的因素包括：标准的价值及应用程度、替代性标准、转换成本、代际演进与兼容情况、双方的互相制衡能力等。
在滥用行为方面，《意见稿》规定了垄断高价、附加不合理交易条件及滥用禁令三大行为。《意见稿》首次规定了评价标准必要专利费的考量因素，包括要求考量产品承担的整体许可费情况、相关产品市场上下游合理的利润空间等。在滥用禁令方面，《意见稿》指出如禁令被作为迫使被许可人接受不合理交易条件的手段，其可能会排除、限制竞争。在具体评估竞争效果时，须考虑：双方的真实谈判意愿、标准必要专利所负担的承诺、双方提出许可条件及其合理性、申请禁令的影响等。
黄伟是北京市天元律师事务所北京办公室管理合伙人。您可以通过电话+86 10 5776 3678 或电邮 hwei@tylaw.com.cn与他联系
