建设工程领域独立保函的风险控制

近年来，随着国际工程承包业务的不断涌现和国内基础设施投资建设的蓬勃发展，独立保函在工程合同履行过程中不断出现，为便于施工企业对外开展业务和降低独立保函风险，现将独立保函在国内应用的司法实践，作以简要的介绍和分析。

概念和性质

独立保函的概念源于1992年国际商会公布的《见索即付担保统一规则》（有时也译为《见索即付保函统一规则》、《凭要求即付担保统一规则》等）。

这部《规则》将独立保函定义为：见索即付保证，不管其命名如何，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从其那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。

独立保函的特性在于：虽然源于基础合同，但原则上独立于基础合同、独立于基础交易、不受基础合同的效力影响；其项下的索赔不依靠基础合同、也不以基础合同是否真实存在违约为前提和条件。

最高院观点

最高人民法院民二庭在《担保法新释新解与适用》一书中指出：“除上述国际贸易中常见的保证担保合同效力独立于主合同效力的情形之外，其他情况下担保合同的效力都附属于主合同的效力。如果主合同无效，担保合同无效。”

最高人民法院副院长奚晓明2007年5月在全国民商事审判工作会议上的讲话中，对独立保函的司法应用提出了以下观点：

“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。《物权法》第172条第一款关于‘但法律另有规定的除外’之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。

因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”

例如，在“马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳分行履行独立保函承诺”案中，辽宁沈阳市中级人民法院经审理认为：本案所涉保函虽然提及了沈阳机械设备进出口公司与本案原告之间的合同，但是依据《见索即付担保统一规则》相关规定可以判断出本案所涉保函与其基础合同无关。

因此，判决被告光大银行沈阳分行向原告KUB电力公司支付保函金额174,150美元。

在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中，最高人民法院认为，海南公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此判定该约定无效。

风险控制

施工企业可以采用闭口保函，清楚约定生效和失效的时间、条件。这样一旦失效的时间或条件具备，即可解除担保责任。避免出现类似“待工程竣工验收日止”等较难认定甚至争议不清的条件。

保函应该有确切的保证责任限额。由于独立保函的异常严厉性，如果独立保函没有非常明确的最高限额规定，将可能导致保函的风险无限扩大。

施工企业可以与业主协商根据标段或单位工程等分别出具保函，将担保金额和责任拆分。当其中一个标段或者单位工程等符合担保解除条件或者担保到期时，对应的保函则失效或解除，担保责任可以随之减轻。

具备协商条件或当地国家法律有规定的，施工企业应该积极争取要求业主提供反担保。通过反向制约，有助于避免业主欺诈或随意甚至恶意通过保函索赔。

针对涉外独立保函的担保权人提出的索赔声明及资料，需要及时配合担保银行审查。对有证据显示担保权人索赔系欺诈时，应立即启动“欺诈止付”的法律程序。

针对非涉外独立保函的担保权人的索赔，施工企业应该积极准备证据资料，配合担保银行否定保函的独立性，阻止担保权人的保函索赔。