并购中的职务侵占罪风险

在市场经济条件下，通过并购能够实现资源的优化配置。当前，并购是公司之间较为常见的经济法律现象。但并购过程复杂，存在较大法律风险。如何规避法律风险是并购活动中最为重要的事项之一。但是，刑事法律风险却是并购法律服务中较少关注的领域。

并购涉及到不同公司资产的重新配置。在财务制度不健全的公司，公司股东或者高管的财产与公司财产容易出现混同。在并购环节，如果难以厘清被混同的财产，则可能出现公司股东或者高管侵占公司资产的问题，这极易触发刑事法律风险。本文将以职务侵占罪中“利用职务上的便利”认定为切入点进行讨论。

根据中国《刑法》第271条，职务侵占罪，是指公司、企业或者其它单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。可见，职务侵占罪的犯罪构成要件主要有两大要素：“利用职务上的便利”和“将本单位财物非法占为己有”。其中“利用职务上的便利”是本罪认定中争议较大的问题，如何认定“利用职务上的便利”成为认定职务侵占罪的核心。

认定“利用职务上便利”的传统观点。传统观点认为，职务侵占罪的犯罪客体为公司、企业或者其它单位的财产，那么，“利用职务上便利”就是指，利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。根据此观点，在涉嫌职务侵占罪案件中，只要能够认定行为人的行为属于“主管、管理、经手”之一，则可以认定其属于“利用职务上的便利”。但这种观点值得商榷。一方面，因为“主管、管理、经手”并非严格的法律概念，其内涵与外延并不周延。在司法实践中，基于打击犯罪的需要，很可能将行为人“侵占”单位财产的任何行为均解释为“主管、管理、经手”的职务行为。这种情形下可能不当扩大打击范围。另一方面，“主管、管理、经手”仅仅是“利用职务上便利”的三种行为表现，并不能涵盖所有“利用职务上便利”的行为。这种情形下可能不当缩小打击范围。

认定“利用职务上便利”的本质。对于如何认定“利用职务上便利”，首先应当从准确把握“利用职务上便利”的本质入手。有学者认为，利用控制、支配公司、企业和其他单位财产的职权地位是“利用职务上的便利”的本质特征。本文赞同这一观点。

理论界与实务界通常将职务侵占罪理解为单一客体犯罪。与其不同，本文认为，职务侵占罪应当是复杂客体犯罪，即公司、企业和其他单位的财产以及职务廉洁性。在市场经济条件下，公司、企业或者其他单位在法律上是“人格”相对独立的社会经济组织，其自身具有独立的利益。如果将公司、企业或者其他单位的利益进行分类，那么其利益至少包括：财产利益和公共权力利益。本文赞同将公共权力利益界定为公司、企业或者其他单位要求其人员按照法律法规和内部规章履行职务的权利。职务侵占行为既是侵犯公司、企业或者其他单位的财产利益，又是侵犯其公共权力利益。换言之，判断行为人的行为是否侵犯了单位公共权力利益才是判断是否“利用职务上的便利”的核心。

认定“利用职务上便利”的路径。形式上，应当从因果联系的角度判断行为人的行为是否属于“利用职务上的便利”。详言之，一方面，判定行为人是否基于承担公司、企业或者其他单位的公共事务的原因具有控制、支配其财产的地位，也就是说，行为人必须是基于控制、支配财产的地位实施的行为，才是判断“利用职务上便利”的前提与基础，否则没有判断的必要。

另一方面，判定行为人是否利用控制、支配公司、企业或者其他单位财产的地位将其财物非法占为己有，即判断利用控制、支配公司、企业或者其他单位财产的地位与非法占有其财物之间的因果关系。当第一个因果联系成立时，行为人就具有对公司、企业或者其它单位财产的管理职权，行为人不仅具有了支配该财产的权利与条件，也同时对该财产负有监管义务与职责。如果行为人滥用这种控制、支配地位，实现第二个因果联系，即利用控制、支配公司、企业或者其他单位财产的地位将本单位财物非法占为己有，其行为即属于“利用职务上的便利”。

作者：天达共和律师事务所武汉办公室合伙人刘兆君、律师彭夫