如何确定最接近的现有技术

在专利无效程序中，创造性是发明专利能否得到维持的主要争议焦点。创造性的判断首先需要考量发明对于所属领域技术人员来说是否非显而易见，对于非显而易见的判断方法，《专利审查指南》规定了三个步骤：第一步从现有技术中确定与发明最接近的现有技术；第二步确定发明相对于最接近的现有技术所具有的区别特征，并在此区别特征的基础上总结本发明所解决的技术问题；第三步判断现有技术中是否存在技术启示，使得本领域技术人员有动机将区别特征应用到最接近的现有技术以解决本发明所解决的技术问题。

该规则也被简称为“三步法”，然而其中第一步确定与本专利最接近的现有技术，往往并不被裁判机关详细考量。这导致最接近现有技术的选择有很大的随意性，在一些案件中出现了不合理的结果。

中国“三步法”借鉴了欧洲专利局的规则，然而在第一步最接近现有技术的选择上，却并没有借鉴欧洲专利局的做法。《欧洲专利局审查指南》要求“在选择最接近现有技术时，首先需要考虑其必须指向了本发明相似的目的或效果，或者至少属于本发明相同或紧密关联的技术领域。”欧洲专利局在审理案件时需要依据前述规则对最接近现有技术选择适当与否做出判断，这一问题也会成为双方当事人的争议焦点。

中国《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节以举例的方式规定了如何确定最接近的现有技术，但该规定缺乏确定性，加之有较大的解释空间，在行政程序往往不被严格讨论如何适用。

进入到行政诉讼程序后，法院对专利复审委员会的决定做合法性审查，由于缺乏明确的法律依据，导致实践中司法审查也会忽略此问题。

最接近现有技术作为非显而易见性判断的起点，选择的合适与否决定了最终判断结果是否合理，应当引起裁判机关的重视。我们近期代理的一个案件就体现了这一问题。

本案专利是一种用于治疗呼吸暂停综合症的呼吸机的鼓风机方案。这类呼吸机为家用医疗设备，由患者在睡眠期间使用，为了保证患者安静入睡，从其问世起，消除噪音就是需要解决的技术问题。涉案专利通过改进鼓风机结构以更好的解决噪音问题。现有技术中，呼吸机的鼓风机内部结构都是不对称的，而涉案专利的特点在于鼓风机结构是对称的、气流通道无阻碍，这样有效避免了气流紊乱，从而进一步消除了噪音。

专利无效请求人在机械工程领域找到了一项现有技术，涉及一种对称结构的鼓风机，但该鼓风机用于离心泵，使用于工程领域，其特点在于拼接组装方便，但其结构没有实现气流通道无阻碍，也没有披露该结构能够降低噪音。相反，这一领域的鼓风机实践中并无消除噪音的迫切需求。

如果将呼吸机领域的鼓风机作为最接近的现有技术，涉案专利的区别特征在于鼓风机结构对称、气流通道无阻碍，解决的技术问题在于消除噪音。

尽管机械工程领域的现有技术中存在类似对称结构的鼓风机，但由于其无法解决噪音问题，本领域技术人员难以从中得到启示将二者结合得到涉案专利，因此本专利具有创造性。

但本案中请求人选择了上述机械工程领域的鼓风机作为最接近的现有技术，认为涉案专利与之相比的区别特征主要在于应用领域不同，而由于鼓风机可应用于呼吸机领域，本领域技术人员获得启发将上述机械工程领域的鼓风机应用于呼吸机从而得到本专利的方案，因此涉案专利缺乏创造性。这一推理细究存在很大的问题。呼吸机的鼓风机对于消除噪音有着苛刻的要求，需要达到不妨碍睡眠的程度；而用于机械工程用的鼓风机并无消除噪音的急迫需求，本领域技术人员缺乏动机将机械工程领域的鼓风机用于医疗用呼吸机以解决噪音问题。事实上，这一推理过程也导致裁判机关忽视了现有技术和涉案专利结构上的差异及技术效果的不同。

可见，最接近现有技术的选择需要慎重对待。尤其是当基于同样的现有技术组合，选择不同的技术作为最接近现有技术会导致对创造性的判断结果不同时，需要慎重考虑是否在“三步法”的判断过程中出现了偏差，这种情形下将本领域的现有技术作为最接近现有技术应当是更为合理的做法。

万慧达北翔知识产权集团资深律师郑风