外资并购安全审查制度简介

对于外国投资者并购中国境内企业的国家安全审查，目前中国尚无专门独立法律规制。相关原则性规定散见于《反垄断法》（2008年8月1日起实施）和《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（《并购规定》，2009年6月22日商务部发布）等规定。

但相关原则性规定仅要求当事人对可能影响国家安全的外资并购进行申报，并未明确具体可操作的审查范围、程序和期限等。

2011年2月3日，国务院发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（《国务院安全审查通知》）。

2011年8月25日商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（《商务部安全审查规定》）。至此，尽管无专门独立法律，至少从行政法规层面，中国确立了具有可操作性的外资并购国家安全审查制度。

审核机关。目前，外资并购安全审查主要由以商务部和发改委牵头的部际联席会议（联席会议）处理。根据被并购企业所属行业和主要监管机关的不同，安全审查过程中，商务部以外的主要监管机关也可能作为实质的审核机关提供关键意见。

审查范围。根据国务院安全审查通知和商务部安全审查规定，国家安全保护对象主要集中在军事、国防相关企业和基础性行业，具体范围包括：“军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。”

控制权。需要指出的是，只有在外资并购中出现外国投资者取得实际控制权才会触发国家安全审查，否则，只适用于一般的外资并购相关规定。外国投资者取得实际控制权主要分为两类情况：

1. 并购后外国投资者单独或合计持有被并购企业股份超过50%的；和
2. 虽然并购后持股未达到被并购企业股份的50%，但对被并购企业股东或董事决议产生重大影响，或其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的。

审查程序。国家安全审查主要包含五个程序。

1. 商谈，即申请人主动向商务部就程序性问题提出商谈请求。商谈非法定的必要程序。
2. 启动，分为两种情况，即外国投资者申请启动；国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业建议启动且联席会议认为有必要启动的，可以依据职权启动。
3. 受理，即申请启动的情况下，符合申请条件的，商务部将受理申请。
4. 审查，即联席会议首先进行一般审查，未通过一般审查的，则会进行特别审查。特别审查过程中，如联席会议存在重大分歧的，则会报请国务院决定。
5. 决定，即联席会议或国务院作出允许或终止外资并购的决定。

反规避措施

商务部安全审查规定明确指出，“外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”。

其中，以“协议控制”（即可变权益实体或VIE）方式实现外国投资者控制对外商投资限制或禁止的境内企业在中国市场屡见不鲜，特别是在科技类和互联网相关行业。

理论上，“协议控制”是规避监管的方式，涉嫌违反相关法律。但实践中，尚无中国相关主管部门就“协议控制”本身采取大规模调查、处罚的实践。尽管如此，鉴于安全审查规定明确提及了“协议控制”，建议外国投资者进行敏感行业并购时应谨慎使用“协议控制”安排，避免触发安全审查。一旦收购触发安全审查，则相关“协议控制”安排被监管机关质疑或禁止的风险较大。

未雨绸缪

总之，国家安全审查制度旨在防范外资并购对中国国家安全造成的潜在风险。尽管可能触发安全审查的项目有限，但外国投资者在确认潜在并购标的时，需要就可能的国家安全影响进行评估。对可能触发安全审查的项目，应提前做好相关法律安排，避免因安全审查影响交易完成。

作者：达辉律师事务所资深律师王明亮、律师柴向阳