易被创始人忽视的投资条款陷阱

在引入PE/VC投资时，初创公司和创始人往往会出于对资金的急切需求，而签署对其较为苛刻的投资协议，后续公司经营过程中发生分歧并最终导致创始人出局的情况并不罕见。本文主要探讨业绩对赌、估值调整等条款以外，PE/VC投资协议中，较为常见但又易被创始人忽略的条款。

后续融资优先认购权

优先认购权来源于《公司法》第34条之相关规定，即“公司新增资本时，股东有权按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外”。优先认购权存在的意义是避免股东持股比例被后续融资稀释，以保持有限责任公司的“人合性”。

近期有初创公司创始人在引入了数轮投资人后发现，A轮投资人在后续每轮融资时都行使了优先认购权，持股比例已近30%，成为与创始团队持股比例相近的第二大股东，若后续该投资人仍继续行使优先认购权，则该公司控制权可能发生变动。由于该创始人在控制权争夺中处于被动地位，只能通过与该A轮投资人商议回购部分股权，或寻求与其他投资人股东结成一致行动关系以维持对公司的控制权。

在沟通谈判投资人优先认购权条款时，就保护创始人控制权角度，我们建议明确如下内容：

• 明确优先认购权的行使比例计算方式，并以公式的形式体现，以避免后续各方对增资比例理解不同而发生分歧；
• 明确优先认购权不适用于员工股权激励、公司股改而发行的股份等情形；
• 明确投资人在后续融资行使优先认购权时，增资后的持股比例不得高于一定比例（如投资人本轮融资前的持股比例）。

创始人股权限制

创始人股权限制系其在融资时所持有的全部股权或部分股权为限制性股权，约定一定期限的锁定期，每年解锁固定比例股权。若创始人在锁定期内离职，未解锁部分将由公司或投资人以零元或法律允许的最低价格回购。

我们作为融资方律师审阅融资协议时注意到，投资人在拟定投资协议时，时常会设置创始人股权设置条款，但在描述创始人离职情形时，扩大了适用情形，如“创始人在兑现期（锁定期）内任何原因与公司终止了雇佣关系”，即非创始人主动离职的其他终止劳动关系情形，亦有可能触发创始人股权被回购。

初创公司的发展与创始人息息相关，创始人的研发能力、资源与投入时间，在公司初创期是比资金更为关键的要素。该条款实质是锁定了创始人在公司的服务期限，防止创始人未经投资人同意即退出公司，或避免因创始人任职期间的重大失误而给公司造成巨大负面影响，继而损害投资人利益。但是不对创始人离职情形进行区分，如以创始人因健康原因离职即触发零元回购股权为例，该条款则是对创始人利益的损害。此外，考虑到融资协议往往会赋予投资人对于公司聘任高级管理人员一票否决的权利，亦对创始人持续任职增加了不确定性。

在沟通谈判创始人股权限制条款时，就保护创始人权益角度，我们建议明确如下内容：

• 明确“创始人离职”包括了哪些情形，我们建议限制在“创始人非因健康原因主动离职、在外自行投资、经营同业公司及因创始人故意或者重大过失导致公司严重受损而被公司解聘”等几种情形；
• 创始人所持公司股权区分为实缴出资股权和未实缴出资股权。由于创始人在取得实缴出资股权时已经付出了资金对价，故创始人可要求该部分实缴出资股权免受股权分期解锁条款的限制。

首轮融资比例过高

若公司及创始人由于资金匮乏导致首轮融资比例较高，则会为日后公司控制权不稳定带来隐患。

故为保证创始人的控制权，我们建议初创公司在大比例首轮融资时，在投资文件中设置后续融资时的强制回购权，即：公司在本轮融资完成之日起三年内的下一融资轮次中公司估值高于本轮融资估值一定倍数时，公司或新投资人有权以当轮融资价格回购本轮投资人一定比例的股权。该等防御性条款一般不会出现在投资人拟制的投资协议中，需要创始人提出并与投资人充分协商。

作为公司的核心基础，创始股东在初创公司从设立至引入外部投资人期间，投入了大量的精力、资源与时间，其应将注意力侧重于公司业务经营。初创公司的首轮融资非常重要，在引入首轮外部投资人时，应尽早聘请律师事务所等专业机构介入，以帮助创始人在主要投资条款谈判阶段即对相应条款有清晰理解，以避免到后续正式投资文件谈判时或者争议发生时处于被动地位。

作者：天达共和律师事务所合伙人彭程、律师李丹宁