商品现货交易所交易模式是否涉嫌非法经营

自2012年以来，全国各地的商品现货交易场所如雨后春笋、蓬勃发展，但又备受争议。因为此前大量的违规交易场所实际上并不以现货商品流通为主要目的，而是投机炒作、监管套利的平台。大量的客户亏损和投诉的出现，使得该行业纠纷不断，甚至部分纠纷最终演变成刑事案件。司法实践中，关于商品现货交易所“非法经营罪”立案审理较多，不过尽管属于同类罪名案件，实践中法院的判决结果却存在差异，甚至重大差异，另有一些立案后无法推进。

看法分歧

近年来，监管趋严，而理论界和实务界对这类交易所类似刑事案件的法律定性并无统一的看法和结论，因此，本文对于该类投资中交易所可能涉及的主要刑事责任认定进行分析。

根据相关法规、文件的定义，商品现货市场是指依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。

中国商品现货市场主要交易方式为协议交易、单向竞价交易等。具备分散式柜台交易、现货连续（延期）交易、融资融货交易特征的交易为违规交易。

投诉增加

2012年之前，现货市场的立法和监管处于缺位状态。大宗商品现货交易蓬勃发展的同时，因部分交易场所或旗下会员违规经营，导致市场秩序混乱、大量投资者投诉及索赔。自国务院《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（38号文）、国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（37号文）发布以来，投资者因亏损而投诉的情形显著增多，投诉的主要理由逐步转变为交易违法、合同无效。

证监会发布《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（111号文）以后，越来越多的投资者直接以期货交易纠纷作为案由起诉或提起仲裁，其请求主要包括：判定交易为非法期货交易、交易无效、交易所应赔偿损失等。

从监管规定和审判实践可以看出，追究交易场所刑事责任的主要法律依据是《刑法》第二百二十五条第（三）项的非法经营罪，即未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，按照非法经营罪定罪处罚。

因此，认定现货交易会员单位或者居间代理商是否构成非法经营罪，关键在于审查其交易行为是否违反了国家对从事期货业务的规定。

罪责认定分析

认定交易机制是否涉嫌非法经营罪，应以认定交易机制是否构成非法期货为前提。根据《期货交易管理条例》，期货交易应同时满足“公开集中交易”与“交易标的为标准化合约”两个基本特征。换言之，期货交易的方式是公开的集中交易方式；期货交易的标的是标准化合约，该标准化合约包括且仅包括“期货合约”与“期权合约”。两特征并列共存，缺一不可，否则均不符合期货交易的内涵与外延。

结合37号文、38号文及111号文的规定，关于非法期货交易认定的要素主要包括：（1）就定义而言，非法期货交易首先要满足期货交易的特征，其次是该交易行为未经依法批准；（2）就形式而言，非法期货交易采取或变相采取了集中方式进行标准化合约交易；（3）就目的而言，非法期货交易不以实物交收为目的或者不必交割实物。

在现有的现货商品交易机制中，交易价格一般是由交易所根据国际现货报价提供国际公允的商品买卖价格，买卖双方特定且信息明确，是典型的场外“一对一交易”，故不存在集合交易情况。

现有的交易方式中现货交易场所交易标的物一般为现货，即使买卖双方达成合意的即刻不一定有实物交割，交易双方达成的合约也不符合期货合约或期权合约的特征，与标准化合约有明显区别。

构成要件不足

综上，虽然目前现货商品交易市场上不一定有实物交割，但并不具备期货交易的认定要素，因此较难认定交易机制构成非法的期货交易。因此，也并不满足《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的构成要件。

作者：兰台律师事务所合伙人杨光、律师张小可