由谁制定法律（换言之，法律渊源问题），可谓民法法系和普通法系的最大区别之一。在民法法系法域，唯一有权制定法律的是立法机关，法院的作用仅限于解释法律和运用法律。然而，在普通法法域，法院不仅解释和运用由立法机关制定的法律，而且可以制定新的法律。
当然，在过去的约半个世纪中，两大法系有日渐融合的趋势。一方面，普通法法域开始编纂更多的成文法律，并将法官作出的判例原则纳入立法之中；另一方面，民法法域也日趋强调司法判决在指导法院解释、运用法律时的重要作用。尽管如此，两大法系的根本区别仍然存在。
一个法律制度如果只允许立法机关制定法律，就必须确保成文法律或法典的全面和完善，既要涵盖一般法律原则，也要包罗具体的规范性条款。此外，它必须允许法院在司法实践中广泛参考资料，例如学者的著述和其他法院的判决，以便决定应当如何具体适用法律的一般原则和细则。然而，在这种法律体系下，其他法院的判决即便可说“具有说服力”，但却不能对其他法院产生“约束效力”，因为这些判决本身无权成为法律来源。
与此同时，如果一个法律制度允许法官制定法律，要实现这一制度的有效运作，其必须至少具备以下三个特征：第一，必须承认法官制定的法律具有约束力，否则它永远不会像成文立法那样构成真正意义上的“法律”。第二，必须建立不同等级的法院，上级法院的判决对下级法院具有约束力。否则，法官制定的法律之间不但会出现冲突，其最核心的要素——司法的确定性和可预见性——也将荡然无存。第三，法官必须就其判决提供详细的推理阐释，以便公众清楚地理解判决及其确立的法律规则。判决的推理阐释必须准确地记载于判例汇编之中并开放给公众，以便其他法院、律师和社会公众能够通过查阅司法判例，从中找到相关法律。
此外应注意到第四个必备的特征：判例法和立法之间的冲突解决机制。普通法法域遵循议会至上的原则，议会有权修改法律并且不受法院先例的约束。
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Andrew Godwin
葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人，现在墨尔本法学院教授法律，担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇：法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购，请即登录 law.asia
