防止国有资产流失的应对策略

作者: 于娟娟,锦天城律师事务所
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有企业混合所有制改革(国企混改)属于政商及社会各界关注的重点问题,笔者从法律人的视角对国企混改中防止国有资产流失问题从合法合规性角度进行分析,并探求应对策略。

长期以来国企存在政企不分、股权结构单一等问题,国企远未建立起现代企业制度。近年来,国际经济发展持续萎靡不振,国内人口红利逐渐消失,投资与出口下降等因素,致使中国经济步入L形下行通道。此形势下,国企市场意识不足、国有资本功能缺失、竞争力和创造力不足等痼疾不断暴露。

Yu Juanjuan, AllBright Law Offices
于娟娟
高级合伙人
锦天城律师事务所

国企混改是当前时期国企改革的重要突破口。宏观方面,国企混改有利于实现国有经济与市场经济的有机结合,促使微观市场主体不断成熟完善,基本经济制度更加有效地运行。从微观方面,有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力,同时有利于推动国企完善现代企业管理制度。

非公有经济参与国企混改的法律风险

国家通过投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等,优先支持引入社会资本的国企混改;及允许外资参与国有企业改制重组、合资合作,鼓励通过海外并购、投融资合作、离岸金融等方式开展国企混改;允许员工持股方式开展国企混改等。

鉴于此,国企混改需要兼顾国有资产、出资人、债权人、企业和职工等多方面的利益。国企混改存过程中存在潜在法律风险,如:国有资产流失风险;债务处置风险;职工安置风险;引入战略投资人可能导致的非对等交易风险;PPP模式下的法律变更风险或政府信用风险等。

本文着重就如何防止国有资产流失风险进行分析。

财产清查不彻底

例如,原国企高管,为与新增股东或战略投资人达成某些不法交易,利用职务之便,故意隐匿应当纳入评估范围的国有资产,将产生国有资产流失之虞。因此,需在国企混改过程中,由原国企组建专门的清产核资小组,独立对国有资产进行规范管理,严格依据法定程序进行清产核资,并对新增股东或战略投资人拟以财产形式增资部分或其他非金钱类权益性入股依法进行评估,防止国有资产不明流失。

资产评估不规范

原国企向中介机构提供虚假会计资料,因评估结果失真或资产未评估而导致国有资产流失的行为,最终将导致国企混改产生一系列公司法、会计法乃至刑法等方面的法律风险。在资产评估过程中,委托方和受托方都应当严格依照法律、法规规定开展评估活动,并依法办理评估的核准、备案手续。

关联交易

国企混改涉及关联交易的,应当注意审查关联交易合同的标的、数量、金额等内容是否有失公允。

为防止因关联交易导致国有资产流失,应考察交易是否合法合规,交易是否损害原国企或其他股东的利益,该交易涉及的董事是否对决议行使或代理他人行使了表决权,关联交易是否按照原国企章程和内部相关文件的规定履行了必要的批准程序,关联交易在实际履行中的情况等。

交易不透明

国企混改中需防止原国企内部相关人员操纵国企混改流程,防止与新增股东或战略投资人串通,低价转让国有资产。

国企混改中,不论是原国企方还是新增股东或战略投资人方,均应当聘请专业律师对相对方进行适当程度的尽职调查,了解相对方的真实情况及意图,并接受来自原国企管理层的内部监督及公众的外部监督,只有规范国企混改全流程,在公开、公平、公正的前提下进行国企混改,才能够有效防止不法人员非法转移国有资产。

资产剥离不严格

国企混改正式启动之前,应对原国企的相关资产如固定资产、无形资产等做严格核查,明晰产权,对于无法或无需参与国企混改流程的部分资产,应严格按照法定程序进行剥离。完成资产剥离后,再正式启动国企混改进程,避免在正式的国企混改进程中出现资产混同、资产清查受阻等情形。

产权受让方违约

国企混改涉及产权转让的,产权转让前,应对产权受让方的商业信誉、支付能力等做严格的法律尽职调查,产权转让中要对受让方的价款支付条件、支付期限、支付方式等做出严格的限定,且国企的产权出让价格不得以任何付款方式为条件进行打折优惠,防止因受让方拖欠支付款而导致国有资产事实上的流失。

作者:锦天城律师事务所高级合伙人于娟娟

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