重组和借壳上市的新方法

作者: 孙健,中银律师事务所
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国证监会于2013年11月30日发出《关于在借壳上市审核中严格执行首次公开发行股票上市标准的通知》,明确借壳上市标准与IPO标准等同,且不允许在创业板借壳上市。更高的审核标准及信息披露要求,使得原来计划借壳上市的公司因标的资产不合标准,或因上市公司身处创业板而无法借壳上市,因此寻找新的“借壳上市”方法成为当务之急。

孙健 Jonathan Sun 中银律师事务所 合伙人 Partner Zhong Yin Law Firm
孙健
Jonathan Sun
中银律师事务所
合伙人
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Zhong Yin Law Firm

界定

中国证监会在2011年8月发布了《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》,首次对借壳上市进行了明确规定:

“自控制权发生变更之日起,上市公司向收购人购买的资产总额,占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的……,上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上,最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。上市公司购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的,由中国证监会另行规定。”

“前款规定的重大资产重组完成后,上市公司应当符合中国证监会关于上市公司治理与规范运作的相关规定,在业务、资产、财务、人员、机构等方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。”

可见,两个因素是借壳上市的重点:控制权变更、资产总额。

绕过重组规则

为了绕过上述关于借壳上市的规定,可采用“先打散目标公司股权 + 并表 + 逐渐装入”的方法,其关键是先分散目标公司的股权,使上市公司在持有较少被收购人股权的情况下,能够利用会计合并准则实现并表,剩余股份以后再逐渐装入上市公司。如果试图一次性实现绝对控股,不仅收购标的的体量远超上市公司,其新股东也将因得到巨量新增股份而成为新控制人,从而触发借壳上市的新规定。

巧妙运用上述方法,同时也可以绕开证监会“创业板不得借壳”的规定。在具体操作上述方法时,可参考《企业会计准则第33号——合并财务报表(2006)》(财会[2006]3号)第二章的以下规定:

参考规定

第六条:“合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制,是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策,并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。”

第七条:“母公司直接或通过子公司间接拥有被投资单位半数以上的表决权,表明母公司能够控制被投资单位,应当将该被投资单位认定为子公司,纳入合并财务报表的合并范围。但是,有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外。”

第八条:“母公司拥有被投资单位半数或以下的表决权,满足下列条件之一的,视为母公司能够控制被投资单位,应当将该被投资单位认定为子公司,纳入合并财务报表的合并范围。但是,有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外:

  1. 通过与被投资单位其他投资者之间的协议,拥有该单位半数以上的表决权。
  2. 根据公司章程或协议,有权决定被投资单位的财务和经营政策。
  3. 有权任免被投资单位的董事会或类似机构的多数成员。
  4. 在被投资单位的董事会或类似机构占多数表决权。”

第九条:“在确定能否控制被投资单位时,应当考虑企业和其他企业持有的被投资单位的当期可转换的可转换公司债券、当期可执行的认股权证等潜在表决权因素。”

定增融资+收购资产

“定增融资+收购资产”模式,即先定增募资,然后利用募资购买原本占上市公司比重100%以上的标的资产。该模式既可绕开借壳上市的审核,又能达到重组保壳的实质目的,在未来可能会成为更多ST公司选择的保壳方式。

《上市公司重大资产重组管理办法》第二条规定:“上市公司按照经中国证券监督管理委员会核准的发行证券文件披露的募集资金用途,使用募集资金购买资产、对外投资的行为,不适用本办法。”

公司首先以现金收购部分拟注入资产,且账面总值控制在不构成重大资产重组的水平线下,然后发行股份购买资产。两次购买资产为两个独立事件,第一次购买的资产将在重组中随原资产、负债、人员同时置出,与重组购买的股权无任何关联。在这个方法中,资金提供方与资产提供方不能重合。

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