资产证券化之资产真实性问题

作者: 方艳,德恒律师事务所
0
400

《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(下称《管理规定》)于2014年11月19日颁布实施以来,资产证券化产品在证券交易所、中国银行间市场交易商协会等场所的发行层出不穷,且结构持续创新,但无论最终以何种结构发行资产证券化产品,其首要关注点均集中在基础资产真实性方面。目前已有中介机构因在资产证券化业务中对基础资产真实性未审慎履行核查和验证义务,而被监管部门处罚,故基础资产真实性的核查是资产证券化业务中的难点和重点。

方艳
德恒律师事务所
团队合伙人

基础资产(含其对应的底层资产,下同)是资产证券化的根基,根据《管理规定》,对基础资产合法性的尽职调查应当包括基础资产形成和存续的真实性和合法性。

基础资产类型一般包括:物权、债权(应收账款等)、收益权(租金、基础设施收费等)、知识产权、私募基金份额或信托受益权等。基础资产真实性核查,就是核查基础资产是否客观真实存在,核查过程中应重点关注:

具备真实交易背景或可能性:交易双方(或多方)确有基础资产对应交易发生的需求,如主营业务处于上下游、具备供需关系,交易提供方或接收方具备开展相关业务所需的资质或许可,交易提供方或接收方拥有开展相关业务所需的经营场所、资产、设备及审计报告(财务报表)对相关资产的体现等。

有资料支持基础资产的形成过程:基础资产的形成即基础资产所对应的权利的获得过程,需核查权利的主体、登记情况、范围、对应的合同签署及其程序完备性、是否已足额支付有效对价、是否超过有效期等。

有证据证明交易实际履行:交易实际履行集中体现在货物(含工程建设及服务等交易形式)流及现金流真实,需交易提供方提供货物的记录(包括但不限于出库单、物流单、建设进度确认单、服务阶段性成果文件等),交易接收方接收货物的记录(包括但不限于入库单、验收单、第三方机构对货物的确认检验检疫单据、对服务阶段性成果文件的使用等),交易各方确认交易标的的邮件、微信等记录,交易各方对交易履行情况的确认文件(包括但不限于对账单、货物阶段性确认交付单据、最终价格结算确认文件等),历史同类交易流水,发票开具及其真伪查验等;并关注不同履约材料之间的业务、金额勾稽关系等。

目前中介机构采取的尽调主要通过书面材料的审核与现场走访基础资产相关的经营场所、访谈相关人员、现场随机翻查原始文件、查询公开信息(如有)等方法,综合验证。

但实践中,因关联交易占比高、供应商或客户集中度高、搭建交易结构的部分参与方(如保理公司、信托公司、资产运营公司等)不具备独立性等原因,导致基础资产不真实的风险升高,因此,在具有前述特征基础资产的资产证券化产品设立过程中,除采用在交易结构中设置一定的数额等条件限制外,也常关注以下三种尽调方式:

现场走访及访谈。需就基础资产对应主体、资产或交易对象等进行现场走访,并对熟悉业务细节的中层管理人员进行访谈,访谈内容以各项交易细节为主,如采购的流程、交货的时间、账期、交货的方式、仓储的地点等。

公司内部制度执行验证。主要针对企业与基础资产形成有关的企业内部管理制度、管理流程、操作规范及操作管理进行梳理,具体包括:(1)交易发生前的遴选制度,如供应商管理、招投标有关的制度;(2)合同签署制度,如公司关于合同签署的程序性及审批制度;(3)履约/验收管理制度,如履约验收有关权限和程序要求的制度;(4)付款审批制度,如发票管理、审批权限、审批材料要求的制度。

互联网查询。可辅以搜索引擎、裁判文书网、信用中国等网站,对交易各方进行互联网相关的报道、宣传进行综合检索,与基础资产对应交易进行比对,确认交易是否符合商业逻辑、相关主体是否存在重大失信、重大诉讼风险等。

虽然当前的资产证券化产品发行一定程度上仍依赖于相关主体的信用,但基础资产仍是资产证券化业务开展的前提,只有注重资产真实性,证券化方能持久。

方艳是德恒律师事务所团队合伙人。她的联系方式是电话+86 755 8828 6447以及电邮fangyan@dehenglaw.com