网络直播表演侵权风险

网络直播是近几年新兴的媒体模式，目前网络直播平台上主播表演他人作品的情况非常普遍。根据中国《著作权法》第三十七条规定，使用他人作品演出，表演者（包括演员、演出单位）应当取得著作权人的许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，应由该组织者取得著作权人的许可，并支付报酬。网络直播平台的主播表演他人作品，也应该遵守此项规定。

网络主播通过网络直播平台表演他人作品的行为，是否构成侵权？是否属于合理使用？这些问题在实践中应该根据作品的具体情况予以判定。

主播在网络直播中表演他人创作但已过保护期的作品，不构成侵权。作品的保护期为作者终生及其去世后50年。过了保护期的作品进入公共领域，表演者表演该等作品，可以不经著作权人许可，也不向其支付报酬。例如，网络主播在表演中朗诵李白的《望庐山瀑布》不构成侵权。

但需要注意的是，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，网络主播在直播平台表演已过保护期的作品时，仍有义务表明原作者身份，并尊重原作者的修改权和保护作品完整权。实践中，某些主播在表演时“恶搞”他人作品，即使作品过了保护期，也可能涉嫌侵权。例如对于“恶搞”《黄河大合唱》的行为，冼星海
后人有权主张侵权。

主播在网络直播中表演他人创作且尚在保护期的作品。由于作品尚在保护期，故主播表演时应依法取得著作权人许可，并支付报酬。实践中，有些网络直播平台主张网络直播表演他人作品属于合理使用。这一抗辩理由是否成立？答案是否定的。

《著作权法》第二十二条第一款第（九）项规定，“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”构成合理使用。根据上述规定，合理使用需要同时满足三个条件：

1. 表演的作品是已经发表的作品；
2. 未向公众收取费用；
3. 未向表演者支付报酬。

前两个条件网络直播基本满足。但就第三个条件而言，多数平台向主播以固定薪资或者提成的方式支付相应报酬。部分平台不提供报酬，但主播可通过网络用户打赏、赠送礼物等方式获取收益，笔者认为，此种方式也应认定主播获取了相应的报酬。

网络直播未经授权表演他人作品侵犯了作品的表演权。中国2001年修改《著作权法》时对于“信息网络传播权”的定义过于狭窄，仅指“交互式”的网络传播行为，即网络用户可以在其个人选定的时间和地点获得该作品。对于网络直播而言，由于网络用户无法在其选定的时间观看直播表演，因此网络直播表演不属于“信息网络传播权”保护的范畴。

不过网络直播表演的作品受表演权保护。《著作权法》第十条第（九）项的规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”网络直播平台面向不特定用户进行直播，属于公开表演；通过网络传送也属于“各种播送作品手段”之一。因此，网络直播表演他人作品的行为侵犯了他人作品的表演权。

关于网络直播平台的侵权责任。网络直播平台可能是主播的雇主，或者至少为主播表演提供了技术平台，同时还提供了网络直播推广、主播管理、收费（打赏）管理以及结算服务并从中获取收益。网络直播平台与主播存在雇佣关系的，网络主播的侵权应由直播平台承担责任。没有雇佣关系的，网络直播平台应与主播承担共同侵权
责任。

基于上述法律风险，笔者认为网络直播平台应该加强对主播直播内容的管理和控制，对于直播节目应该采取传统媒体的做法，进行事先管控和审查。通过建立直播内容预先审核流程、直播内容（台本）事先审查制度以及直播过程监控制度来规避直播表演的著作权侵权风险。

孙彦是天元律师事务所合伙人。他的联系方式是电话+86 10 5776 3888 以及电邮 sy@tylaw.com.cn