经营者集中反垄断审查的合规建议

作者: 郭素平,锦天城律师事务所
0
1652

至2014年8月,《反垄断法》已经实施六周年,期间商务部共立案945件,审结875件。其中无条件批准849件案件,约占全部审结案件的97%;附条件批准4件,禁止2件。中国反垄断申报的审查制度立法日趋完善、透明、成熟。我们给申报企业如下合规建议:

郭素平 锦天城律师事务所 合伙人
郭素平
锦天城律师事务所
合伙人

尽量按照简易案件申报:

商务部反垄断局修订并发布了《关于经营者集中简易案件申报的指导意见(试行)》。简易案件适用标准已于2014年2月12日起施行。如果符合简易案件的标准,一定要争取按简易程序申报。这样,一方面能减轻申报过程中的文件资料准备,另一方面可以加速批准时间,同时也减轻了商务部的工作量。当然,如果不符合标准,一定还是按照普通程序申报。否则,一旦反垄断局在审查时发现根据规定不应认定为简易案件的,将要求申报人按非简易案件重新申报。这样反而耽误时间,并增加工作量。

尽早提出申报,以免影响合并:

审查期限最长180天,但期限是从立案之日起开始计算的,而立案前审查可以持续几周到几个月。在可口可乐一案中,可口可乐公司于2008年9月18日向商务部递交了申报材料。11月20日,商务部进行立案审查,中间隔了两个月的时间。同时商务部还可以自行决定是否延期,时间长达六十日。联合技术收购古德里奇、谷歌公司收购摩托罗拉移动公司、通用电气与神华设立合营企业等案件中,商务部都进行了延期。所以,经营者要尽早提出申报,以免影响合并。

申报过程中企业应做的工作:

反垄断审查涉及多方因素,因此商务部的审批流程是非常复杂的,这其中包含对媒体和网络上的舆论观点以及行业内竞争对手和行业协会的考量。如果并购金额巨大,或交易涉及本土知名品牌,或涉及到高集中度的行业,商务部还会从行业内部和行业协会采集观点,同时在媒体和网络上追踪舆论动向。仅仅是行业内某个竞争对手的反对意见就可能足以扼杀一笔潜在并购交易。为了尽快顺利得到批准,企业要配合商务部工作并与国内外媒体提早沟通,还要做相关各方的工作以获得他们的了解和支持。

附加限制性条件的履行:

对于附加限制性条件的经营者集中,商务部将对参与集中的经营者履行限制性条件的情况进行监督检查,参与集中的经营者应当按指定期限向商务部报告限制性条件的执行情况,未依限制性条件履行规定义务的,商务部可以责令其限期改正;在规定期限内未改正的,商务部可以依照《反垄断法》相关规定予以处理。所以,企业承诺的限制性条件要具有现实的可行性,千万不要为了获得批准而承诺一些无法履行的义务。

未依法申报的法律后果:

未依法申报经营者集中是指达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准但经营者未依照《反垄断法》的规定事先向商务部申报而实施的集中。未依法申报的经营者要承担的法律责任如下:经营者未依法申报而实施集中的,商务部可以对该经营者处50万元人民币以下的罚款;并可责令其采取措施恢复到集中前的状态;处罚决定公开(2014年5月开始)等。所以企业如果达到申报标准一定要事先进行申报。比如,针对紫光集团收购锐迪科一案,商务部行政处罚决定书称,2013年这两家公司上一年度在中国境内的营业额超过了必须事先申报的标准(即合计达到20亿元人民币、分别达到4亿元),应当在收购实施前到商务部进行反垄断申报。但紫光集团并未申报,商务部公开了处罚决定,对其处以30万元人民币罚款。

商务部可以采取的调查措施及企业的配合:

商务部在调查中,除了可要求被调查的经营者提交有关文件、资料外,还可采取下列调查措施:1)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;3)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;4)查封、扣押相关证据;5)查询经营者的银行账户。

在商务部调查过程中,被调查的经营者一定要配合。对商务部依法实施的调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,商务部可以责令其改正,并处以相应的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

作者:锦天城律师事务所北京办公室合伙人
郭素平

AllBright_Logo

上海市浦东新区花园石桥路33号

花旗集团大厦14楼 邮编:200120

电话: +86 21 6105 9000

传真: +86 21 6105 9100

电子信箱: [email protected]

www.allbrightlaw.com