红筹架构拆除中的合规性问题研究

作者: 王清华、尚立娜,锦天城律师事务所
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筹架构的搭建过程一般先由国内公司的创始股东在英属维京群岛、开曼群岛设立离岸特殊目的公司(SPV),利用SPV在香港设立全资子公司,再由香港子公司在大陆设立一家全资的外商投资企业(WOFE),然后通过WOFE与境内公司之间签署的各种协议以控制境内权益,最后以SPV为融资平台发售优先股或可转股贷款给基金进行私募融资,以实现SPV的海外上市。

王清华 Wang Qinghua 锦天城律师事务所 高级合伙人 Senior Partner AllBright Law Offices
王清
锦天城律师事务所
高级合伙人

如果公司放弃海外上市计划而回归国内上市,这就是所谓的未上市红筹回归。在各种红筹回归模式中,最为清晰明了的方法是完全拆除红筹架构,而在拆除红筹架构时,除了需要重点关注以何种方式回购原拟境外上市主体中其他境外投资方的股权外,还必须要注意回购程序和回购资金等多方面的合规性问题。

程序合规性

拆除红筹架构的基本方法是逆向操作,如果实际控制人是境内企业或自然人,那在拆除红筹架构时就应与搭建红筹架构时相比逆操作,将相应权益转回境内。常见的拆除程序是境内公司会在境外(一般为香港)设立一家全资子公司,通过这一家全资子公司收购境外公司其他境外投资方的全部股权,以此切断境外架构的控制。境外红筹架构废止后,境外公司也相应地开始注销工作,在境内设立的外商投资企业以及协议控制模式也应该注销,并签署一系列终止协议。

税务合规性

拆除红筹架构时需要注销境内所设立的外商投资企业,或者改变企业性质,从外商投资企业变为内资企业,这会牵扯到相应的补税风险。

此外,拆除红筹架构后的部分利润会回归到境内公司,会出现该利润如何缴纳税收的问题。在红筹架构下一系列的关联交易定价很多时候会有失公允,也存在被税务机关调整纳税的风险。

尚立娜 Shang Lina 锦天城律师事务所 律师 Lawyer AllBright Law Offices
尚立娜
锦天城律师事务所
律师

境外资金来源

很多需要拆除红筹架构的公司会通过向境内投资机构(PE)募集资金的方式用于支付境外公司股权回购款。涉及红筹架构拆除的常见PE投资模式各有不同,但基本可以归纳为以下三种:

内保外贷的投资模式

在内保外贷投资模式下,PE通过与境内公司设立共管账户,在拆除红筹架构之前能保持对共管账户内投资款的控制,可以最大限度降低投资款无法回收的不可控性。同时在拆除红筹架构之前,PE与境内公司并未形成直接的投资关系,即使在拆除红筹架构时失败,PE也可在境外公司归还境外银行贷款后,解除与境内银行之间的担保关系。

然而,境外监管机构对内保外贷监管趋严、内保外贷所涉及的当事方较多、境内外银行审批时间的不确定性等原因都使红筹架构拆除的整体进度不可控。

债转股投资模式

在这种模式下,PE与境内公司之间的法律关系较为明确,即在境内公司拆除红筹架构之前,PE与境内公司之间属于借贷而形成的债权债务关系。即使拆除红筹结构失败,PE仍可依据借贷关系主张借款返还。

然而在目前法律法规体系下,企业之间的借贷行为在性质认定上依然风险较大。同时,相比于直接增资形式而言,债转股的工商变更登记手续较为繁琐,还会因牵扯到所得税和印花税等税收。

直接增资模式

即PE通过与境内公司之间签署《增资协议》,向境内公司直接增资。此种模式下的操作流程较为简单,一般是境内公司与PE签署《增资协议》并办理股权变更登记手续后,PE向境内公司直接注资,再由境内公司完成回购境外投资者的股权,拆除红筹架构。

相较于前两种增资模式而言,PE通过与境内公司之间签署《增资协议》直接成为境内公司的股东,在工商变更登记、对境外关联公司增资的外汇审查等方面都相对简单易行。

然而,直接增资模式的投资风险较大。鉴于一般回购境外股权所需投资金额较高,同时红筹架构拆除和境内上市的不确定因素较多,一旦进行直接投资成为境内公司的股东,PE就无法通过直接退出的方式收回投资款。

但需要特别说明的是,公司实际控制人虽然为境内公民或法人,但是如果能提供充分证据证明资金来源为境外资金,在有些时候也可以免予清理。

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