红筹回归,境外基金准备好了吗?

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过去十几年间,不少国内的成长型企业选择搭建红筹架构并谋求在境外资本市场上市。在这个过程中,境内实际控制人通过离岸信托/离岸公司绕道境外间接收购或控制境内运营主体之前或同时,企业一般会在境外拟上市平台层面引入境外基金参股,这一方面是为了借用知名投资基金的市场公信力、管理优势和上市资源。

杨闰
杨闰

另一方面,某些企业也需要引入真正的境外投资者以将境内公司变更为“外商投资企业”身份,用于避开2006年8月六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(10号令)中的返程收购限制。

然而,时移世易:境外资本市场对中概股的态度几经起落;国内的外商投资政策日渐放宽,新三板的崛起促使境内资本市场的盘子不断扩大,市盈率不断推高;本土上市在文化、语言、市场、技术上的认同优势均吸引着中国企业家考虑重返境内资本市场。

拆红筹架构时,境外基金所持股份怎么处理?一般来说,境外基金所持股份的处理方式可大致分为两类:

  1. 以股权安排连接境内权益的红筹架构,一般从事的均为允许或鼓励外商投资的行业。从外资准入的角度,拆除红筹架构并不需要境外基金做出任何改变,甚至拆除后导致外资比例低于25%也能被接受。

    从上市/挂牌核准的角度,中国资本市场对外商投资企业亦无限制。A股或新三板均存在数目众多的外商投资企业。当然,保留外商投资企业身份会导致股份制改造、其他变更等均需履行商务部门的审批或备案手续,对于上市/挂牌进程来说会增加时间成本,但不会因此造成实质性障碍。

  2. 设置了VIE红筹架构的公司,一般所从事的行业都是中国大陆禁止或限制外商投资的行业。

拆除该等红筹架构一般应考虑用境内人民币基金平行投资于境内拟上市/挂牌主体的方式来替换境外基金原先对境外上市平台的投资,争取以纯内资公司的身份谋求境内上市/挂牌。最典型的案例包括近期风靡A股市场的暴风科技,IDG在其拆除红筹的过程中即使用了境内人民币基金平行替代的方式。

如果境外基金无法安排境内平行基金接手,那么一般需考虑如何提前以适当的方式和价格退出,既能够让境外基金享受到企业股权增值(包括预期增值),又不至于影响企业的境内上市/挂牌进程。

当然,如果所在行业已变更为允许/鼓励类,则红筹回归的同时完全可以将原VIE架构进行拆除,由境外基金直接持有境内运营主体的股权,以中外合资企业的身份申请境内上市或挂牌。

拆除红筹架构时,取得股权的对价、支付方式及纳税事宜。为了保障红筹架构的拆除合法合规,无论是实际控制人还是境外基金,均应保障其签署的法律文件、拆除过程及相关纳税申报能够得到境内监管机构和资本市场的认可。

从过去多年创业板的案例及近两年新三板的案例来看,只要能够证明相应股份的转让方和受让方确实属于同一控制,转让只是为了拆除红筹架构以将拟上市地从境外转回境内,则监管机构一般可以接受各方按照注册资本平价转让股权,且因此免于缴纳任何所得税,甚至无需进行转让款的实际支付。创业板的案例不胜枚举,新三板的案例至少包括展唐科技、迈科智能、高齐电子等。

拆除红筹架构是否会导致控制权变更?报告期内实际控制权的变更是大忌,企业发生该等情况一般需重新运营相应年限方可申请上市/挂牌。

但证券监管部门对控制权变更的判断注重实质而非形式。因此,拆除红筹架构的过程如果连注重形式的税务主管部门都能够认可为同一控制下的重组,则证券监管机构一般更不会认为企业的控制权因此发生了变化。所以,红筹架构拆除后,企业一般可直接启动挂牌/上市申请,而无需再等待两年或三年。

中国政府会不会秋后算账?有些境外基金担心企业回归境内后,其在设置红筹架构时缺乏境外投资审批手续、外汇登记手续、资金来源的合理来源等问题会被境内税务、外汇等管理部门追究责任。

我们认为 ,总体而言,红筹架构的尽快拆除能够从根本上解决上述历史瑕疵,缩短企业的违规行为持续时间,因此,宜尽早进行。而且,拆除红筹架构后,恢复了真实的投资关系、税源亦被锁定在境内,挂牌/上市后的业务增长和股权增值能够为当地政府带来实际的税收收入,监管部门应该有动力鼓励并保护企业拆除红筹架构。

所以,我们倾向于认为拆除红筹架构应不会引致政府部门追究历史责任。当然,提前进行相关的沟通,求得政府的谅解,是红筹回归过程中必不可少的重要工作。

杨闰是广东广大律师事务所的高级合伙人。她的联系方式是:电话+ 86 20 8732 2282或电邮 ryang@gdlawyer.com

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