关键立法的重大修订如获通过,或将令中国在最大程度上成为示范法国家。不过,这些变革对于中国争议解决领域的国际化进程是否足够?靳海莲报道

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中国争议解决领域的诸多变化,展现出前所未有的广度和雄心。立法方面,《仲裁法》修订草案于今年7月公布,迎来自1995年施行以来的首次重大修订。

对公司、合同、担保、金融、破产等领域的诉讼案件,中国法院正努力推行统一裁判思路的改革;在仲裁领域,境内外机构持续推出各项便利当事人的措施。

更贴地的机构支持

中伦律师事务所驻北京的权益合伙人曹丽军总结,近年来,中国内地仲裁机构在制度和程序等方面的进步,“主要围绕如何通过线上平台、基于网络技术推进仲裁立案、送达、开庭等程序环节,以高效推动仲裁程序进展”。

中国国际经济贸易仲裁委员会(下称“贸仲”)、北京国际仲裁中心(下称“北仲”)、上海国际仲裁中心(下称“上海国仲”)、深圳国际仲裁院(下称“深国仲”)等多家内地仲裁机构发布了包括在线审理、费用减免等应对新冠疫情的相关指引,以降低疫情给仲裁程序带来的障碍。

上海国仲秘书长王唯骏指出,自2020年以来,该机构已经组织了超过50场在线开庭、调解、听证等仲裁活动,其中不乏当事人和仲裁庭来自不同时区的案件。

为助力受疫情影响严重的航空企业复工复产,上海国仲建立了一条航空争议解决的绿色通道。到今年9月,受理的两起案件均已顺利结案。

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在收费方面,北仲亦在今年开创先河,成为首家正式采用小时费率计算仲裁员报酬的内地仲裁机构。北京国际仲裁中心秘书长陈福勇说:“对仲裁员而言,[采用小时费率]可以更加合理地反映其对案件的‘投入’;对当事人而言,则有更多机会直接影响与控制费用。”

此前,北仲曾在2019年9月施行全新的仲裁案件收费标准,将原本按照“受理费”和“处理费”的收费划分转变为“仲裁员报酬”和“机构费用”的划分。

而这种收费思路的转变,事关中国内地仲裁机构的根本定位的转变。除北仲的改革外,深圳国际仲裁院亦建立起以理事会为主导的非营利法人治理结构。

天同律师事务所驻北京的合伙人朱华芳评价,这些举措体现了“内地仲裁机构去行政化和治理结构改革不断推进”。在过去,由于立法并未明确其法律属性,而它们又由政府牵头组建,因此“行政化”色彩严重。

内地机构亦努力从仲裁员的角度引入国际经验。在贸仲、北仲、上海国仲今年更新的仲裁员名册中,大量外籍仲裁员位列其中。通商律师事务所驻北京的合伙人崔强说:“这些新引入的仲裁员拥有丰富的国际仲裁经验,也必将对中国内地仲裁的国际化产生积极影响。”

在各类举措中,曹丽军认为,今年的一大亮点还包括贸仲牵头达成的《“一带一路”仲裁机构北京联合宣言合作机制》。参与该机制的,还有 32家境外仲裁机构和组织以及15家国内仲裁机构。

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他评价,这一努力通过互荐仲裁员等方式,将促进仲裁机构间的合作以及多元争议解决服务的创新和发展。

伦敦玛丽女王大学今年5月7日发布的国际仲裁年度调查报告显示,在全球最受欢迎的仲裁机构中,贸仲名列第五,排在国际商会国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心(下称“港仲”)和伦敦国际仲裁院之后。这也是中国内地仲裁机构首次跻身前五。

相比之下,境外机构的实践,则早已迈过制度准备的阶段,而集中在提供用户友好的便捷工具,以及帮助当事方理解本机构的仲裁依据和规则之上。

港仲副秘书长、上海首席代表杨玲介绍,该机构今年相继推出Case Connect(办案一站通)与Case Digest(案例汇编库)两大强有力的工具,其中,Case Connect是一个由当事方、仲裁庭和秘书处共同使用的沟通平台,兼有文件(包括当事人的书状和仲裁庭的指令)上传、适用规则查阅、案件进展追踪的功能;而Case Digest则是一个港仲既往程序性决定匿名摘要的数据库,用户可由此了解港仲对不同程序规则所作的程序性决定,增加程序透明度。

制度巨变

今年公布的《仲裁法》修订草案,融入了大量仲裁实践经验和成熟可行的司法解释规范,并在诸多方面参考了国际仲裁的经验和做法,被业界认为是明显在向《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》靠拢。

王唯骏指出,目前,国际仲裁界在评价一国仲裁制度时,是否为示范法国家(地区)是重要的指标之一。

“《示范法》当中唯一没有被纳入征求意见稿的,仅剩仲裁裁决执行的规定,”她说。

其中一项重大修改即是草案对仲裁地概念的承认。

现行《仲裁法》确定相关仲裁事项的标准与依据,多以仲裁机构所在地为准。根据仲裁籍属的不同,中国法律对国内仲裁裁决、国外仲裁裁决、港澳台仲裁裁决等规定了不同的承认和执行程序。对于国外仲裁机构作出的、仲裁地为中国的裁决,其籍属问题,若分别以仲裁地判断和以仲裁机构所在地判断,将得出截然不同的结论。

金立宇-Denning-Jin-2CH因此,草案允许当事人在仲裁协议中约定仲裁地,与国际实践保持一致,将极大程度上促进境外仲裁机构在中国内地的仲裁活动与中国的仲裁程序法全面兼容。

草案还允许境外常设机构在内地开展涉外仲裁业务。 曹丽军说:“这相当于中国内地从法律层面上赋予了境外仲裁机构与国内仲裁机构一样的‘国民待遇’。”

“境外仲裁机构通过在中国内地设立业务机构,亦可以进一步厘清裁决的籍属、管辖法院等等问题,”他补充。

竞天公诚律师事务所驻北京的合伙人张光磊则强调,“草案体现了立法思路向尊重当事人意思自治转变”。草案移除了仲裁协议需包括“选定的仲裁机构”要求,同时承认仲裁庭自裁管辖原则。

汉坤律师事务所驻上海的合伙人金立宇预计:“之后和国际仲裁的差异将会进一步缩小,更多的国外投资者会愿意选择中国的仲裁机构解决争议。”

然而,草案仍存有诸多限制和值得讨论空间。就涉及到仲裁机构的条款而言,陈福勇指出,有些具体措辞和具体制度安排还可以再明确。“比如征求意见稿未明确规定仲裁机构的设立条件,仲裁机构的设立仍以行政区划为主,”他说,“这是不符合仲裁民间性的特点以及市场化原则的。”

王唯骏则提出,草案建议未区分“仲裁机构”、“外国仲裁机构”和“外国仲裁机构在中华人民共和国领域内设立的业务机构”、“其他开展仲裁业务的专门组织”等各个概念,应当进一步明确。

而在仲裁实践的层面,草案明确排除了当事人申请不予执行仲裁裁决的权利,“这一修订可能会导致境内外仲裁中的当事人对于仲裁裁决救济权利的不对等问题,”曹丽军指出。

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按照当前条款,境外仲裁的当事人拥有在仲裁地撤销仲裁裁决以及依据《纽约公约》不予执行仲裁裁决的双重程序救济权利,而在中国内地仲裁的当事人却仅有撤销仲裁裁决的权利,而没有申请不予执行仲裁裁决的权利,他说。

康达律师事务所驻北京的高级合伙人连艳也赞同,“客观上会造成国内裁决与国外裁决被区别对待。”

金杜律师事务所驻深圳的合伙人叶渌则认为,草案对仲裁员的资质要求较为宽松,不够明晰和全面。“大量案件的复杂程度,要求仲裁员不仅应具有丰富的仲裁经验,还应具备独立、公道和高度的职业操守,”叶渌说。

因此,她建议借鉴国际经验,完成面向仲裁员的职业培训课程才能成为仲裁员。英国皇家特许仲裁员协会和新加坡仲裁员协会等民间机构即提供这类课程。

草案未顾及到的,还有对被申请人是否按期提交答辩意见和证据的规定。叶渌指出,实践中,很多仲裁案的被申请人完全无视仲裁规则规定的答辩时间期限、完全无视仲裁庭对提交答辩材料的时间规定,临到开庭,才提交书面答辩和证据材料,甚至开庭时进行口头答辩、开庭后才提交书面答辩和证据材料,导致仲裁庭常常被迫为此第二次开庭。

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对于这一问题,她建议,草案在相关条款下增加“被申请人未在规定的时间期限内提交答辩材料的,仲裁庭有权拒绝考虑被申请人的答辩观点和证据材料” 。

两地保全

内地与香港《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》生效已逾两年。2020年11月27日,两地签署了保全安排的补充规定,并于2021年5月19日在两地全面生效。

目前,共有六家在港仲裁机构获得内地最高人民法院和香港律政司的认可,可以根据两地保全安排向内地法院申请保全措施。

“目前情况来看,内地法院受理的香港保全申请几乎都来自于港仲,”王唯骏说。

杨玲介绍,截至今年10月,港仲一共受理了50件内地保全申请,涉及内地23家内地法院。这些受申请的内地法院一共作出过32份民事裁定,其中30份民事裁定支持了当事人的保全申请,涉及保全金额合计约17亿美元(109亿人民币)。

“内港保全安排生效以来,对便利两地仲裁程序当事人维护自身权利、降低诉累和争议解决成本,发挥了积极作用,”朱华芳评价。

王唯骏认为,总体来看,两地保全安排目前运行良好。但是,从用户的个案反馈来看,当事人能否根据两地保全安排提出“仲裁前保全”是两地保全安排尚未解决的问题之一。

曹丽军指出,香港当事人在内地法院申请仲裁前保全有较大难度,目前内地法院对此类申请的接受程度低于“仲裁中财产保全”。

他说,在一起内地法院驳回香港公司保全申请的案例中,该案申请人在香港提起的仲裁为临时仲裁,法院据此驳回了申请人的保全申请。因此,“如当事人有在内地申请保全的需要,在确定仲裁条款时应选择机构仲裁,”曹丽军提醒。

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在实操中,朱华芳建议:“由于内地和香港的保全/临时措施存在诸多差异,当事人通过保全安排向另一地法院申请保全时,应当严格注意另一地法院的规则和审查标准。”

例如,香港法院采取临时措施的门槛,高于内地法院采取保全措施的门槛,“内地当事人向香港法院申请临时措施时,应当重视向法院证明案件情势的紧迫性,”她说。

此外,两地保全程序仍存在不对等的情况。王唯骏指出,内地法院对于香港仲裁机构的保全申请可以允许当事人直接携带香港仲裁机构具章的证明文件办理,但同样的情况下,对于内地仲裁机构的保全,香港法院则会要求必须由仲裁机构转递文件。

临时仲裁能否落地?

《仲裁法》修订草案的另一重大更新,即是在现行《仲裁法》仅允许机构仲裁的基础上,引入了临时仲裁制度。

事实上,早在2016年,为支持自贸试验区争议解决机制的创新,最高院即出台过司法解释,在实质上承认了临时仲裁协议的有效性,2017年《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》出炉,2019 年和2021 年最高院又分别发布《意见》对上海自贸区临港新片区和海南自由贸易港的多元化纠纷解决体系的新型仲裁制度的探索。

即便如此,实践中未有一例采用临时仲裁的案例见诸报端。那么,是什么阻碍着临时仲裁落地中国呢?王唯骏认为,最主要的困境来自于两个方面:法律制度和人才储备。

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因缺乏上位法支持,临时仲裁就不被中国法律所认可,也就不具备制度基础。

那么,假如草案获得通过,临时仲裁的落地是否就畅通无阻了?

王唯骏不这样认为。“临时仲裁实际上是将程序管理的职责从机构转移到了仲裁员身上,”她说,“仲裁员如何自主成长为成熟的程序管理者,也许时间和实践可以带来经验,但对用户来说,机会成本过高。”

因此,她认为,机构仲裁将在相当长的时期内仍然处于主导地位。

对于中国来说,临时仲裁既是新生品也是舶来品,要使其生根发芽必须要培养适合其生长的土壤,陈福勇指出。“一定要培养公众对于临时仲裁的信任,想方设法增强临时仲裁的公信力,”他说。

他建议,一方面,国家应当进一步细化明确临时仲裁的规则制度;另一方面,为防止虚假仲裁等情形出现,应构建适合于临时仲裁的司法监督机制。

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张光磊指出,临时仲裁的保全在内地难以进行,因此他建议“尽快出台临时仲裁制度相配套的财产保全、证据保全、行为保全的规定”。

此外,杨玲则认为,“草案对临时仲裁的委任机构安排机制设计复杂,希望助力推动临时程序顺利进行,但实务中各方当事人很容易陷入程序性僵局”。为此,《香港仲裁条例》直接授权港仲来处理临时仲裁的组庭问题,她指出。

不过,叶渌则认为,在《仲裁法》修订中立法允许设置“专设仲裁”(即临时仲裁)弊大于利。她观察到,在如今国际仲裁中,大部分国际仲裁中,大部分案件当事人都选择了机构仲裁,“选择临时仲裁的当事人应当是越来越少,”她说。

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同时,对于目前国内仲裁机构对于涉外仲裁的案件承担的管理职能,比如向当事人送达文件、保存文件、召开专家论证会、收取仲裁费、向仲裁员支付报酬等,叶渌认为,临时仲裁的仲裁员恐难以胜任这些工作。

争议动向

过去一年,全球商事活动的热点、阻力和新兴业务模式,以及监管环境的变化,均直观地反映在律所和各大仲裁机构的案件受理情况中。在北仲今年受理的案件中,买卖合同领域的案件争议数量最多,约占总数的五分之一;买卖合同、建设工程合同领域的争议数量显著上升,与去年相比分别增长了37%和27%。

陈福勇推测,这一趋势可能来自新冠疫情爆发以来,买卖双方因货物的生产、销售、出口、物流等环节产生争议概率增加,同时,银行业整体收紧对于房地产开发贷款的发放,挤压部分房地产开发企业的不良资产。

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崔强也感受到了买卖合同纠纷的增加。他的律所在今年代理了大量新能源领域的诉讼、仲裁案件,这些争议与原料价格的飙升、海运成本的上涨等息息相关。

近两年,资本市场、投融资交易持续活跃。王唯骏看到,目前金融和资本市场类的案件仍然是上海国仲受案数量最多的案件。在2018年至2020年该机构受理的仲裁案件中,43.5%涉及金融资本市场和公司股权投融资类的仲裁案件,占争议金额总数的81.6%,个案平均争议金额达人民币3850万元。

由于虚拟货币交易的增加,上海国仲在今年还受理了多起与数字货币交易有关的纠纷。

在曹丽军今年处理过的争议中,股权纠纷占较大比例,具体包括股东协议纠纷,股份代持纠纷,增资纠纷,投资人与原股东、目标公司及/或管理层之间的纠纷。“在疫情持续影响生产生活的情况下,一些对线下活动依赖较为严重的行业,如教育、娱乐行业,面临了巨大的危机和挑战,”他说,“在此过程中,目标公司难以达成业绩承诺或达到上市要求,由此触发了股东协议中的相关安排,并引发纠纷。”

此外,他还看到保险领域的争议数量出现上升,包括国内贸易信用保险、海外投资保险。

证券虚假陈述案件数量也出现了显著增长,这一变化则与司法环境的转变密切相关。

在过去,最高院于2003年颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》一直是相关案件的主要裁判依据,其中规定,投资人提起虚假陈述案件须以行政处罚或刑事裁判为前提。而近期,相关主体以自身未受行政处罚为由提出抗辩,多数情况下不再被法院采纳支持。

崔强指出,监管机构和立法机构目前正在推动该规定的修订工作,“如修订后的规定正式取消行政处罚或刑事判决的前置程序要求,证券虚假陈述纠纷案件数量还会继续增加,证券服务中介机构被诉的情况也会大大增加,”他预计。

另一项直接影响相关纠纷数量上升的司法文件是《九民纪要》。连艳观察到,2021年以来,信托产品出现纠纷的数量显著上升。她分析认为,这是因为2019年11月最高院发布的《九民纪要》对金融产品的合法性、有效性做出了指引,而2021年1月1日生效实施的《民法典》又将《九民纪要》的裁判观点提升到法律的层面,故而监督管理力度加大。

《九民纪要》的影响力远不止于此。据裁判文书网,各级法院自该纪要发布后,在审判实践中进行参照的案件数量逾2.4万件。“《九民纪要》对我国法院在司法实践中统一裁判思路具有重大意义,”曹丽军说。

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