海外并购步步为营

作者: 闵敏以及薛庆健, 中伦文德律师事务所
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外并购是一项庞大的系统工程,牵涉到复杂的交易结构设计、细致的调查与谈判、境内与境外政府审批等诸多方面,需要收购方、财务顾问、律师事务所、会计师事务所、行业顾问等各方的密切配合,中国律师在其中的作用非常关键。

闵敏 中伦文德律师事务所 北京所 高级合伙人
闵敏
中伦文德律师事务所
北京所
高级合伙人

交易结构设计

为最大限度地减少并购涉及的税负、简化审批手续,收购方要与财务顾问、律师、会计师、税务师共同研究,设计出最佳的交易结构。这就需要对各国的审批流程与期限、国与国之间的税收优惠政策、国际会计准则等进行全面分析与权衡。根据我们的经验,跨国并购中,收购方通常会在海外设立多层子公司架构,以最末端的海外子公司作为收购主体。

尽职调查

数据室(Data Room) 跨国并购中的尽职调查常通过Data Room进行。转让方会将尽职调查涉及的资料置于一个Data Room中,收购方参与尽职调查的顾问根据授权进入该Data Room进行浏览、分析。Data Room一般有开放期限,而且非经转让方特别授权,其中的资料无法下载或打印。

由于通过Data Room获得的信息是间接且未必全面的,因而在最终签订买卖合同时,收购方可以要求转让方对Data Room中信息的真实性、完整性作出保证。

问与答(Q&A) 研究数据库中的资料时,收购方顾问应将需要转让方解释的问题以清单方式提交于转让方。转让方应及时回答清单中的问题,或向Data Room添加进一步资料供收购方审核。

尽职调查报告 尽职调查报告通常分正文与附件两部分,正文包括定义、背景、总体概要及报告,对目标公司历史沿革、股权状况、资产、负债、保险、员工、合同、争议与诉讼、知识产权、环境保护、竞争与反垄断、税收等事项出具审查意见;附件包括调查范围与程序、假设与限制、未回答问题等。其中,员工与环境保护事宜在国外法律环境下至关重要,但最易被中国公司忽视。

对于尽职调查中发现的问题,收购方顾问通常会以清单方式列出事项(Issue)、存在的风险(Implication)及解决建议(Action),同时会特别列出关键事项(Key Issues)与关键发现(Key Findings)供收购方决策时参考。

融资

从事海外并购通常需要向金融机构融资。标准的贷款合同分正文与附件两部分,正文在此不再赘述,附件通常包括提款先决条件和后续条件、提款请求格式、还款计划等内容。

银行为了确保贷款安全,会要求借款人提供担保。实践中,除由第三方提供连带责任保证担保外,银行有时还会要求将收购方的多个海外子公司及目标公司股权全部质押给银行。需要注意的是,国内企业的海外子公司向他人提供担保,会涉及到海外资产监管、对外担保及外债审批事宜,需要履行必要的国内审批程序。

反垄断

国内反垄断审查 根据中国《反垄断法》(2008年),如商务部认定并购后的企业在市场上(主要是国内市场)形成垄断,则可禁止该并购。

目前,由于《反垄断法》的执行力度不足,中国企业的境内或海外并购行为并未因垄断事由受到国内反垄断主管机构的有力规制。自《反垄断法》于2008年8月开始实施至2011年8月,商务部受理的经营者集中类反垄断案共计332件。已审结的案件中,无条件通过的占绝大多数,禁止的仅一件(可口可乐收购汇源果汁案),附条件批准的七件。

薛庆健 中伦文德律师事务所 北京所 律师
薛庆健
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北京所
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国外反垄断审查 中国企业海外并购面临的真正挑战来自国外政府的反垄断审查。我们近期参与的海外并购项目先后面临了欧盟、巴西、俄罗斯等国家或地区的反垄断审查,其中以欧盟的审查最为关键。欧盟各国的反垄断审查工作由欧盟委员会负责,在面对中国国有企业(尤其是央企)的并购申请时,欧盟委员会考虑的问题主要包括:中国的国有企业是否具有独立性?中国国资委是否涉嫌操纵国有企业从事海外并购?如怀疑成立,欧盟委员会将把中国某一行业的全体国有企业视为一个收购方,从而判定垄断成立。

因而,中国企业在进行海外并购时,应高度重视海外的反垄断审查程序。收购方的顾问,尤其是国内律师与反垄断审查所在国律师应密切配合,充分阐述中国国企具有独立性、国企的海外收购行为不受中国政府机构或组织的指挥或控制。国内律师的法律意见通常包括以下四方面:(1)国资委与国有企业的关系;(2)国有企业与其他国家机关的关系;(3)国务院国资委与地方国资委的关系;(4)中央企业与其他企业的竞争关系。

闵敏是中伦文德律师所北京所高级合伙人;薛庆健是中伦文德北京所律师

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