海外上市中合资(JV)模式的思考

作者: 孙健,中银律师事务所
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国企业海外上市主要有两种模式,一种是直接上市,另外一种是间接上市(用海外公司为上市主体,然后控制国内公司,通常称为“红筹上市”)。

直接上市,即直接以国内准上市公司的名义向国外证券主管部门申请发行股票,向当地证券交易所申请挂牌上市交易,即通常说的H 股、N 股、S 股等。

直接上市方式路径安全相对简单,其优点是可以直接进入外国资本市场,节省信息传递成本,企业可以获得大量的外汇资金和较高的国际知名度。

孙健 Jonathan Sun 中银律师事务所 高级合伙人 Senior Partner Zhong Yin Law Firm
孙健
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高级合伙人

较高的财务门槛

但是,直接上市面临境内外法律不同,对公司的管理、股票发行和交易的要求也不同。更为重要的是,海外直接上市财务门槛较高,审批时间长,这一要求将众多民营企业尤其是高新技术类排除在大门之外。

红筹上市,即用海外架构造一个壳公司,然后逐渐控制其国内资产,形成一个海外壳公司控制国内公司的架构。但是,从具体案例看来,由于高层机构在规则设置中的犹豫、含糊,造成了海外上市架构多种多样,具体归纳起来,通常有三种模式: 协议控制(VIE)、合资企业(JV)、慢步走模式(Slow Walk)。

对于规模不大、但是要求上市节奏快的准上市公司来讲,合资企业JV模式是一种值得参考的方式。

法律规定

《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》(“十号文”)的第11条规定如下:境内公司、企业或自然人,以其在境外合法设立或控制的公司名义,并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式,规避前述要求。

而在“十号文”之前,我们可以追溯到1997年6月20日出台的《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》,其中第3条规定的内容相当明确:凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司而在境外上市的,以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司而在境外上市的,境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意,并报中国证监会审核后,由国务院证券委按国家产业政策、国务院有关规定和年度总规模进行审批。至今为止,上述所讲的文件失效的规则尚未出现。

JV模式的实践操作

合资企业JV模式的广泛应用是隐藏在“十号文”第52条的一句话:外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的,适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定,其中没有规定的,参照本规定办理。实践中,这却成了绕开10号文中规定的一种不错的方式。

2008年12月18日,商务部外资司发布了《外商投资准入管理指引手册》,强调股权收购应当适用外商投资企业股权变动的专门法规《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(“《规定》”),2012年进行修订并只需要通过当地的外资主管部门审批即可。

《规定》第九条:由于本规定第二条(一)、(二)项原因((一)企业投资者之间协议转让股权;(二)企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权。)需要变更股权的,企业应向审批机关报送下列文件:(一)投资者股权变更申请书;(二)企业原合同、章程及其修改协议;(三)企业批准证书和营业执照复印件;(四)企业董事会关于投资者股权变更的决议;(五)企业投资者股权变更后的董事会成员名单;(六)转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议;(七)审批机关要求报送的其他文件。

第十条:股权转让协议应该包括以下的主要内容:(一)转让方与受让方的名称、住所、法定代表人的姓名、职务、国籍;(二)转让股权的份额及其价格;(三)转让股权交割期限及方式;(四)受让方根据企业合同、章程所享有的权利和承担的义务;(五)违约责任;(六)适用法律及争议的解决;(七)协议的生产与终止;(八)订立协议的时间、地点。

在我们的经验中,合资企业架构整个时间段为二个月到三个月左右。

在以后的工作中,我们也会持续跟进其他的海外架构新模式。

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