最高院判决再触VIE敏感神经

作者: 牟笛,胡光律师事务所
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2011年9月,一份据称出自中国证监会的VIE分析报告曾在业内引起强烈震动。消息传出后,相关监管部门迅速辟谣称该报告来源不实,所谓“高层批示”的说法也是子虚乌有。

此后数年间,中国监管部门在口头和行动上均对VIE的合法性保持了长期的缄默。受此影响,一度高度紧张的境外证券监管部门也逐步打消了对VIE架构的顾虑。在胡光律师事务所近期处理的境外上市项目中,境外证券监管部门尽管仍会针对VIE架构提出进一步澄清的要求,但对于答复则持相对宽松的态度,并未在这一问题上穷追猛打。一度拉响的VIE警报似乎已悄然解除,VIE架构的合法性问题重新在暧昧中陷入了沉寂。

牟笛 Vincent Mu 胡光律师事务所 资深律师 Senior Associate Martin Hu & Partners
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VIE恐慌

然而,随着2013年6月最高人民法院对香港华懋委托投资一案判决结果的披露,投资界又一次陷入了“VIE恐慌”。

该案中,香港华懋意欲投资入股民生银行,囿于中国法律对外资参股金融机构的禁止性规定,遂委托中国中小企业投资有限公司以后者名义向民生银行投资。后因中国中小企业投资有限公司拒绝向香港华懋支付来自民生银行的分红,香港华懋将对方诉至法院。

历经十余年审理,最高人民法院于2012年底作出终审判决,认定香港华懋的委托投资行为意在规避中国法律的禁止性规定,属《合同法》所说的“合法形式掩盖非法目的”,依法宣告香港华懋与中国中小企业投资有限公司之间的委托投资协议无效。

尽管本案判决通篇未出现任何与VIE直接相关的字眼,但是几乎所有VIE架构的创设初衷都包含这样或那样的规避意图,这份共同的“难言之隐”较之香港华懋彼时的处境和作法似乎并无本质的区别。

否定判决?

如香港华懋的委托投资依法无效,众多VIE架构又当何以自处?中国虽不是判例法国家,但最高人民法院的判决和分析仍构成各级法院重要的审判参考依据,如此一来,岂不意味着中国整个司法审判体系对VIE架构的合法性也一并做出了否定的“判决”?

笔者认为,市场的上述忧虑并非杞人忧天,最高院此次判决中展现的司法态度应当引起投资界的高度警惕。胡光律师事务所曾在2011年代理一起涉及VIE的争议仲裁案,并成功获得宣告一系列VIE协议无效的仲裁裁决。在代理该案件的过程中我所律师曾向仲裁庭指出,涉案企业经营内容为网络游戏,该行业不仅存在严格的审批管制,而且新闻出版总署、国家版权局等机构就网络游戏审批发布的“新出联[2009]13号”通知中还明确规定:“禁止外商以……签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。”

司法态度

在华懋委托投资案件中,最高人民法院仅泛泛提及“华懋公司委托中小企业投资入股中国民生银行的行为,显然违反了内地金融管理制度的强制性规定”,既没有列举“金融管理制度的强制性规定”的内容,也没有进一步分析“金融管理制度的强制性规定”的效力位阶,其司法态度相较前述仲裁案更为严格,几可解读为“只要存在法律规避行为即属无效”。

不必多虑

但笔者认为,投资界暂时不必对最高人民法院此次判决过度担心。首先,截至本文出版时,华懋委托投资案的判决文书全文尚未正式向社会公开,并且该案目前也暂时没有入选最高人民法院公报案例或指导性案例,因此该判决不仅不构成正式的中国法的渊源,其对于审判实践的参考和指导作用也有待进一步观察。事实上,由于中国并非判例法国家,即便华懋委托投资案在学理上可资预见未来审判的可能结果,但任何人也不能保证法院未来在VIE纠纷判决中一定会遵循本案的分析(法院亦没有遵循的义务)。

其次,尽管本案中委托投资的起因、法律架构等与VIE架构存在相似性,但差异也同样明显,从而为未来针对VIE架构的真实审理结果保留了悬念。

第三,由于常见的VIE协议安排中几乎都选择仲裁作为争议解决方式,并且中国法院注重对疑难案件的调解,短期内出现直接针对VIE司法判决的可能性虽不能完全排除但也不宜过分夸大。

第四,本案所代表的毕竟只是中国法院系统针对个案的司法态度,而商务部、证监会等监管部门的缄默态度仍在持续。对此时此刻的VIE而言,监管部门的这份缄默不仅耐人寻味,同时也显得弥足珍贵。没有态度,或许也就是最好的态度。

牟笛是胡光律师事务所资深律师

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