招标人面临更严格限制

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国《招标投标法》实施12年之际,中国国务院于20111220日发布了《中华人民共和国招标投标法实施条例》,自201221日起施行。该条例对招标人的招标行为所作的一系列限定值得注意。

王霁虹 Wang Jihong 万商天勤律师事务所 执行合伙人 Managing Partner V&T Law Firm
王霁虹
万商天勤律师事务所
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禁止利害关系人参与投标

《招投标实施条例》颁布之前,常常出现招标人的下属单位及其他关联单位作为投标人参与投标的情况,而该做法并未被法律明确禁止。

而《招投标实施条例》第34条规定:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。” 至于何为“利害关系”,该条例并未作出明确具体的界定。在认定“利害关系”是否存在、招标公正性是否受到影响等问题上,《招投标实施条例》把自由裁量权留给了行政主管部门。

这种利害关系并不需要已经实质损害到招投标活动,而只需要对招投标的公正性构成“潜在”的威胁即可。因此,上述规定相当于关上了招标人的下属单位、关联单位等利害关系人参加投标的大门。对采用BTBOT特许经营方式的项目而言,该规定将对其招标产生巨大影响。

张晓峰 万商天勤律师事务所
张晓峰
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限制标底的使用

在既往的招投标活动中,如招标人编制标底的,招标人通常将标底乘以一定系数后作为拦标价。

而《招投标实施条例》第50条明确规定,标底仅作评标参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

同时,该条例第27条规定,招标人不得规定最低投标限价,该规定也推翻了既往的某些惯常做法。

需要注意的是,《招投标实施条例》规定标底仅作为评标的一项参考,但标底在评标中具体该怎样使用(比如,能否作为商务评分的依据之一?),这点并不明确,有待实践中招投标管理部门的进一步自由裁量。

禁止采用“短名单”

按照《招标投标法》的规定,招标人不得在招标的过程中指定某货物和服务的品牌、原产地、供应商等内容。但是在既往的招标投标过程中,招标人出于对各种因素的考虑,可能会提供一份包含品牌、原产地、供应商等内容的名录,投标人只能在该名录中选择供应商或分包商,该名录即所谓的“短名单”。

《招投标实施条例》尚未颁布时,各地对短名单的监管宽严不一,有的地区明确禁止使用短名单,有的地区却默许短名单的使用。

而《招投标实施条例》第32条明确规定,招标人不得限定或指定特定的专利、商标、品牌、原产地或供应商。“限定”一词表明,招标人经常采用的以“短名单”方式限定货物、服务提供者的做法,是不获允许的。

另外需要注意的是,《招投标实施条例》实施后,招标人在描述技术要求时,若在列举的品牌后加上“或同档次”等字样,是否属于“限定品牌”?这一问题可能会存在争议,有待招投标行政管理部门的进一步解释。

不得以特定行业业绩评标

在实践中出现的虚假招标、“明招暗定”的现象,多是以不合理条件来限制、排斥投标人及潜在投标人。对此现象,《招标投标法》虽明确禁止,但缺乏具体的执行标准。为此,《招投标实施条例》明确列举了七种以不合理条件来限制、排斥投标人的行为。其中包括招标人不得以特定行业的业绩作为加分条件或中标条件。

笔者认为,投标人在相关特定行业的业绩是衡量其是否具备完成项目能力的重要评判标准之一,不应一概否定。如果限制业绩作为评分标准,或许能体现公平原则,但会导致整个招标失去竞争性,无法做到优中选优。

《招投标实施条例》实行后,招标文件中与行业业绩要求相关的评分办法具体如何设置,还有待进一步观察。

此外,《招投标实施条例》也补充了可以不进行招标的项目。例如出现以下情况时可以不招标:需要采用不可替代的专利或者专有技术;采购人依法能够自行建设、生产或者提供;已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求等。

同时,《招投标实施条例》进一步明确了五种《招标投标法》第33条中涉及的弄虚作假行为,并细化规定了相关的法律责任。

王霁虹是万商天勤律师事务所执行合伙人、中国城市建设领域的知名法律专家; 张晓峰是万商天勤律师事务所合伙人

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